Понятие права - [28]

2. ПОСТОЯНСТВО ПРАВА

В 1944 г. в Англии была осуждена женщина, обвиненная в предсказании будущего в нарушение Акта о колдовстве 1735 г.[16] Это всего лишь живописный пример известного правового феномена: статут, принятый столетия назад, может быть правом и поныне. И это постоянство права, как бы оно ни было нам знакомым, не может быть объяснено в понятиях простой схемы, согласно которой законы являются приказами, отдаваемыми лицом, которому повинуются по привычке. В этом случае мы сталкиваемся с обратной стороной проблемы непрерывности законодательной власти, о которой только что шла речь. Ранее мы спрашивали, как, основываясь на простой схеме привычки повиновения, можно утверждать, что первый же закон, изданный наследником предыдущего законодателя, уже является законом до того, как сформировалась привычка повиноваться именно ему? Теперь нас интересует следующий вопрос: как может закон, изданный законодателем много лет назад, по- прежнему оставаться законом в обществе, которое уже давно не повинуется ему по привычке? Как и в первом случае, никакой проблемы не возникнет, если речь идет о времени жизни самого законодателя. Это предположение, как кажется, прекрасно объясняет, почему Акт о колдовстве был законом в Англии, но не был бы во Франции, даже если бы его положения распространялись и на французских граждан, предсказывающих будущее во Франции, хотя, конечно, мог бы применяться к тем французам, которым случилось предстать перед английским судом. Простым объяснением будет утверждение, что в Англии в то время привычно повиновались тому, кто издал этот акт, в то время как во Франции — нет. Поэтому он был законом в Англии, но не во Франции.

Однако мы не можем ограничивать законы временем жизни их авторов, ведь наша задача состоит в том, чтобы объяснить то обстоятельство, что законы способны пережить своих создателей и тех, кто по привычке им повиновался. Почему Акт о колдовстве для Англии все еще закон, в то время как он не был законом для французов во время его принятия? Очевидно, даже с очень большой натяжкой невозможно сказать, что в наши дни англичане по привычке повинуются Георгу II и его Парламенту. В этом отношении современная Англия и тогдашняя Франция похожи: они не повинуются и не повиновались создателю закона. Акт о колдовстве мог бы быть единственным актом, сохранившимся с тех пор, и все-таки он и ныне был бы законом в Англии. Ответ на вопрос: «Почему это все еще закон?» — в принципе тот же, что и ответ на наш предыдущий вопрос: «Почему уже закон?», — и предполагает замену слишком простого понятия привычки повиновения конкретному суверену понятием принятых в настоящее время фундаментальных правил, специфицирующим класс или династию лиц, чье слово задает стандарты поведения в обществе, то есть тех, кто имеет право законодательствовать. Такое правило, хотя оно должно существовать сейчас, в некотором смысле может быть вневременным: оно может не только смотреть вперед и касаться законодательной деятельности будущих законодателей, но и смотреть назад и указывать на действия законодателей прошлого.

Будучи представленной в простых понятиях династии Рекса, ситуация выглядит следующим образом. Каждый из династии законодателей, Рексы I, II и III, становятся таковыми согласно общему правилу, которое передает право законодательной власти старшему из ныне живущих наследников по прямой линии. После смерти данного законодателя изданные им законы продолжают жить; и это основывается на общем правиле относительно каждого законодателя, когда бы он ни жил, которое последующие поколения в данном обществе продолжают уважать. В простейшем случае Рексов I, II и III каждый из них, согласно этому общему правилу, имеет право устанавливать нормы поведения своим законодательством. В большинстве правовых систем ситуация не столь проста, так как в настоящее время правило, на основании которого признается законодательство прошлых лет, может отличаться от правила, определяющего ситуацию с современным законодательством. Однако при условии принятия основного правила непрерывность права становится явлением, загадочным не более чем тот факт, что решения арбитра после смены состава игроков во втором раунде будут учитываться при определении общего счета игры; то же произойдет, если в третьем раунде сменится сам арбитр. И все же, хотя и не столь загадочное, понятие признанного правила, наделяющего авторитетной властью приказы прошлых, будущих и настоящих законодателей, является более сложным и изощренным, нежели идея привычки повиновения современному законодателю. Можно ли избавиться от этого усложнения при помощи какого-либо хитроумного расширения простого понятия приказов, подкрепленных угрозами, показав, каким образом непрерывность права в конечном итоге базируется на простом факте повиновения по привычке нынешнему суверену?

Была предпринята по крайней мере одна подобная попытка: так считал Гоббс, а за ним следом Бентам и Остин утверждали, что «законодателем является не тот, чьей авторитетной властью были созданы первые законы, но тот, чьей авторитетной властью они сейчас продолжают оставаться законами».