Понятие права - [27]

Рассмотрение простых законодательных миров Рекса I и Рекса II, возможно, достаточно для того, чтобы показать, что непрерывность законодательной власти, характерная для большинства правовых систем, зависит от той формы социальной практики, которая поддерживает правило, и отличается указанным способом от простого и фактического повиновения по привычке. Мы можем суммировать эту аргументацию следующим образом. Даже если мы признаем, что определенное лицо, такое, как Рекс, чьи общие приказы привычно исполняются, может быть названо законодателем, а его приказы законами, привычки повиноваться каждому из сменяющих друг друга законодателей такого рода недостаточно для того, чтобы объяснить право наследника сменять своего предшественника, и непрерывность законодательной власти. Во-первых, привычки не носят «нормативного» характера, поэтому они не могут наделять кого бы то ни было правами или властью. Во-вторых, поскольку привычка повиноваться одному лицу не может, в отличие от правила, распространиться на класс или династию будущих законодателей, или сделать повиновение им вероятным. Так что сам по себе факт повиновения по привычке одному законодателю не позволяет заключить, что его преемник также будет иметь право законодательствовать; не следует отсюда и фактуальное утверждение, что ему, вероятно, будут также подчиняться.

Сейчас следует отметить еще один важный момент, который будет более детально разработан в следующей главе. Он составляет одну из сильных сторон теории Остина. Стремясь выявить важнейшие различия между принятыми правилами и обычаями, мы взяли в качестве примера очень простую модель общественного устройства. Прежде чем оставить этот аспект суверенитета, нам следует рассмотреть, насколько точно наше описание принятия правила, дарующего авторитетное право законодательствовать, может быть перенесено на современное общество. Обращаясь к нашему простейшему обществу, мы говорили о нем так, как будто большинство обычных людей не только исполняли законы, но и понимали и принимали правило, определяющее порядок перехода власти от одного законодателя к другому. Возможно, именно так обстояли дела в простейшем обществе; однако в современном государстве было бы абсурдным думать о большинстве населения, сколь бы оно ни было законопослушным, что оно имеет сколько-нибудь ясное представление о правилах, специфицирующих квалификацию законодательного органа, состав которого постоянно изменяется. Говоря о «признании» этих правил населением, мы должны предположить, что обычные люди понимают конституционное устройство во всей его сложности так же хорошо, как члены небольшого племени понимали и признавали авторитет сменяющих друг друга вождей. На самом деле подобным знанием должны обладать лишь официальные лица и специалисты, суды, которые ответственны за определение того, что есть право, а также юристы, к которым обращаются обычные граждане по вопросам права.

Указанные отличия в организации простейшего племени и современного общества заслуживают самого пристального внимания. В каком же смысле мы тогда говорим о непрерывности законодательной власти Королевы в Парламенте, сохраняющейся при смене законодателей и базирующейся на неком фундаментальном и всеми признаваемом правиле или правилах? Ясно, что всеобщее признание в данном случае будет сложным явлением, в некотором смысле разделенным между официальными лицами и простыми гражданами, которые вносят свой вклад в него и тем самым в существование правовой системы различным образом. Можно сказать, что официальные лица эксплицитно признают эти фундаментальные правила, наделяющие законодательной властью: законодатели делают это, принимая законы в соответствии с правилами, которые дают им соответствующие полномочия; суды — идентифицируя в качестве подлежащих применению законов решения тех, кто вправе создавать законы, а эксперты — помогая обычным гражданам указаниями на принятые таким образом законы. Простой гражданин в основном выражает принятие этих правил посредством согласия с результатами действий официальных лиц. Он придерживается закона, принятого и идентифицированного таким образом, выдвигая требования, и пользуясь правами, которые закон ему предоставляет. Однако он может почти ничего не знать о происхождении этого закона и самих законодателях: некоторые могут вообще ничего не знать о законах кроме того, что это «закон». Закон запрещает определенные действия, которые рядовые граждане могли бы желать совершить, и они знают, что могут быть арестованы полицейским и посажены в тюрьму по решению суда, если не будут повиноваться закону. Сильной стороной доктрины, которая настаивает на том, что в основании правовой системы лежит обычное повиновение приказам, подкрепленным угрозами, является то, что она заставляет нас думать реалистично об этом относительно пассивном аспекте сложного феномена, который мы называем существованием правовой системы. Но слабой стороной этой доктрины является то, что в результате она затемняет или искажает другой относительно активный аспект, который виден в основном, хотя и не исключительно, в законодательной практике, идентификации законов и в их применении официальными лицами и экспертами. Оба эти аспекта следует иметь в виду, если мы желаем понять этот сложный социальный феномен таким, как он есть на самом деле [29].