Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления - [27]

На кого же в таком случае распространяется действие ч. 2 ст. 86 УК? С.Г. Келина полагает, что по ч. 2 ст. 86 должны считаться не судимыми лица, вообще не отбывавшие наказание за совершенное ими преступление и освобожденные полностью от наказания (лицо, освобожденное от наказания в связи с истечением давности обвинительного приговора, военнослужащий, освобожденный от наказания в связи с заболеванием, препятствующим несению военной службы)[169].

Другой позиции по данному вопросу придерживается В.В. Ераксин, полагающий, что лицо, освобожденное от наказания (при этом имеется в виду как освобождение в целом от исполнения наказания, так и от оставшейся его части), должно считаться не имеющим судимости в соответствии с ч. 2 ст. 86 УК[170].

Исследование этого вопроса позволяет присоединиться к первой точке зрения. На основании ч. 2 ст. 86 УК должны считаться не имеющими судимости только лица, полностью освобожденные от наказания и не отбывавшие его. Впрочем, круг этих лиц, по нашему мнению, следует расширить, включив в него и несовершеннолетних, освобожденных от наказания, с применением принудительных мер воспитательного воздействия на основании ст. 92 УК.

Подобными изъянами страдает и формулировка ст. 80 УК РФ, которая регламентирует замену неотбытой части наказания более мягким видом наказания. Какие же проблемы мы видим в применении данной нормы? Во-первых, закон не приводит каких-либо четких критериев, которые можно было бы положить в основу такого решения. В тексте статьи сказано лишь, что суд может применить замену неотбытой части срока лишения свободы другим, более мягким наказанием, учитывая поведение осужденного. Очевидно, что речь о замене может пойти только при условии положительного поведения осужденного, поскольку именно это имеет в виду закон, отмечая, что суд может произвести замену «с учетом поведения». В то же время оценку этого поведения ч. 1 рассматриваемой статьи никоим образом не формализует, а передает целиком на рассмотрение суда. В этой связи напрашивается сравнение рассматриваемого предписания ст. 80 УК с теми требованиями, которые положены в основу применения условно-досрочного освобождения от отбывания от наказания, тем более, что в прежнем УК 1960 года возможность замены неотбытой части наказания более мягким предусматривалась в той же норме, что и условно-досрочное освобождение от наказания.

Вопрос о юридической природе оснований применения рассматриваемых норм является в настоящее время дискуссионным. Некоторые авторы полагают, что при условно-досрочном освобождении процесс исправления уже завершился, в силу чего отпадает и необходимость в полном отбытии наказания. Для замены же неотбытой части наказания более мягким видом достаточно, по их мнению, установить, что поведение осужденного свидетельствует об успешном протекании процесса исправления, который может эффективно продолжаться и в условиях отбывания не лишения свободы, а других, более мягких видов наказания[171]. Другие считают, что четкого разграничения между требованиями, положенными в основу применения условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, и требованиями при замене неотбытой части наказания более мягким, закон не установил[172].

Для решения вопроса обратимся к тексту закона. Согласно ст. 79 УК РФ лицо, отбывающее наказание, подлежит условно-досрочному освобождению, «если судом будет признано, что для своего исправления оно не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания». Следовательно, условно-досрочное освобождение должно применяться к тем осужденным, которые твердо стали на путь исправления. Сам же процесс исправления должен завершиться в течение испытательного срока.

Из сопоставительного анализа рассматриваемых норм следует, что замена неотбытой части наказания более мягким наказанием должна применяться к лицам, также вставшим на путь исправления, но еще нуждающимся в продолжении карательного воздействия, что возможно в условиях отбывания другого, более мягкого наказания. Таким образом, каких-либо существенных различий в основаниях применения ст. 79 УК и ст. 80 УК, мы также не находим. В то же время, следует признать, что столь неопределенная формулировка оснований применения ст. 80 УК («с учетом поведения») не слишком удачна и в уголовном законе крайне нежелательна.

В ч. 3 ст. 80 УК предусмотрена возможность при замене неотбытой части лишения свободы использовать любой, более мягкий вид наказания. Однако это предписание неточно и требует ограничительного толкования.

Во-первых, нельзя, например, заменить неотбытую часть лишения свободы наказанием, применяемым только к военнослужащим: содержанием в дисциплинарной воинской части и ограничением по военной службе.

Очевидно, что абсолютно нелогичной будет выглядеть и замена лишения свободы арестом. Уголовно-правовая сущность ареста состоит в том, что исправительное воздействие в рамках данного вида наказания осуществляется в условиях строгой изоляции. На отбывающих арест распространяются условия содержания, установленные для осужденных к лишению свободы, отбывающих наказание в условиях общего режима в тюрьме. Им не предоставляются свидания, не разрешается получение посылок и бандеролей, сумма, на которую они имеют право ежемесячно приобретать продукты и предметы первой необходимости, не может превышать 20 % минимального размера оплаты труда. Одним словом, условия содержания при аресте по основным показателям сопоставимы только с тюремными, а по некоторым — еще хуже