Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления - [29]

Различие между сферой дифференциации уголовной ответственности и сферой ее индивидуализации проходит прежде всего по субъектам: если дифференциация уголовной ответственности — это деятельность законодателя, то ее индивидуализация — деятельность правоприменителя. Это абсолютно верная мысль выражена в работе Т.А. Лесниевски-Костаревой предельно ясно[183].

Но если само понятие и сущность уголовной ответственности остаются в теории уголовного права дискуссионными, то включение в ее содержание наказания к числу спорных вопросов не относится[184].

Таким образом, дифференциация уголовной ответственности, а значит, и наказания (поскольку наказание входит в содержание уголовной ответственности) осуществляется законодателем уже в момент издания уголовного закона, индивидуализация же уголовной ответственности происходит на стадии правоприменения. Дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности неразрывно связаны, логически следуют одна за другой, однако имеют различную правовую природу. При дифференциации законодатель очерчивает общий контур, рамки наказуемости, учитывая поддающуюся градации степень общественной опасности деяния. Здесь судейскому усмотрению места нет. При индивидуализации же ответственности судья в определенных ему рамках выбирает необходимую и достаточную меру наказания.

Поэтому законодательно регламентированные основания замены наказания более мягким, сформулированные в ст. 80 УК, — это дифференциация уголовной ответственности, а выбор судом вида и размера заменяющего наказания — индивидуализация ответственности.

Мы полагаем, что в рассматриваемом случае не следует вторгаться в сферу правоприменителя и устанавливать в законе соотношение между оставшимся не отбытым сроком лишения свободы, с одной стороны, и видом и размером заменяющего наказания — с другой. Суду должна быть предоставлена возможность такого выбора, точно так же, как он имеет возможность выбирать вид и размер наказания при вынесении приговора. В то же время предельно широко и абстрактно сформулированная нынешняя редакция ч. 3 ст. 80 УК ведет к чрезвычайному расширению свободы судьи, что, в свою очередь, как верно заметила С.Г. Келина, «открывает путь для недостаточно обоснованных, а порой и субъективных решений, что нарушает стабильность правоприменительной деятельности...»[185].

В связи с вышеизложенным полагаем, что ч. 3 ст. 80 УК требует уточнения формулировки и изложения ее в следующей редакции: «При замене неотбытой части наказания суд может избрать в качестве заменяющего наказания только исправительные работы, ограничение свободы, обязательные работы или штраф в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом для каждого вида наказания».

Таким образом, можно констатировать, что пробельность в различных формах ее проявления присуща нормам Общей части УК РФ. При этом следует отметить, что различение неполноты и неконкретизированности носит, в известной мере, условный характер.

§ 3. Пробелы в Особенной части УК

Особенная часть УК представляет собой систему уголовно-правовых норм, диспозиции которых описывают конкретные составы преступлений и санкции с конкретными видами и размерами наказаний за них, а также толковательные примечания к этим нормам[186].

Это определение, правильно, в целом, отражающее структуру норм Особенной части, требует некоторых уточнений по содержанию последних. В частности, ст. 331 УК не содержит описания каких-либо составов преступлений, в ней раскрываются признаки субъекта воинских преступлений. Что касается примечаний, то они не всегда выполняют толковательную функцию. Значительную часть составляют те из них, в которых формулируются т.н. «специальные» виды освобождения от уголовной ответственности.

Тем не менее, структура уголовно-правовых норм Особенной части позволяет сделать предположение, что возможные пробелы в статьях Особенной части могут находиться в диспозициях, санкциях или в примечаниях к ним. Содержательно же такие пробелы могут проявляться, во-первых, в отсутствии ясного указания на признаки преступного деяния, во-вторых, в неполноте санкций, и, в-третьих, в отсутствии или неполноте (неопределенности) положений, регламентирующих освобождение от уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, в случае посткриминального поведения последних.

Кроме того, возможен и полный пробел, который заключается в отсутствии прямого указания на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний.

По мнению Н.И. Пикурова, «применительно к нормам Особенной части точнее вести речь не о пробельности в том смысле, как она понимается в общей теории права, а о необоснованном отсутствии уголовно-правовой охраны тех общественных отношений, которые нуждаются в этом»[187]. При этом он ссылается на определение пробельности, которая трактуется как «полное или частичное отсутствие правовых норм, на основании которых регулируются правоотношения»[188].

Каких-либо критических замечаний по поводу содержания указанной дефиниции Н.И. Пикуров не высказал. Поэтому его позиция относительно того, что применительно к нормам Особенной части УК нельзя говорить о пробельности, представляется нам недостаточно аргументированной.