Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления - [26]

Такой вывод, впрочем, не позволяет поставить окончательную точку в данном вопросе. Поскольку легкомыслие, как уже говорилось выше, в формальных составах исключается, то речь может идти только о небрежности. Законодательная же формулировка небрежности такова, что не позволяет применить ее к рассматриваемым нормам. С другой стороны, содержание диспозиций упомянутых составов наводит на мысль, что в них описываются покушения на преступления. Целесообразность в конструировании таких составов — вопрос отдельный и спорный, но не в этом дело, поскольку покушение на неосторожное преступление — это нонсенс! Круг замкнулся.

В сложившейся ситуации наиболее естественным и целесообразным было бы изменение (дополнение) законодательной формулировки преступной небрежности для преступлений с формальным составом. Поскольку в таких преступлениях к признакам объективной стороны относятся лишь свойства самого деяния, то только они и должны составлять содержание неосторожной формы вины, которая возможна только в виде небрежности. Примеры таких законодательных решений уже есть. В ч. 3 ст. 24 УК Республики Беларусь сказано: «Преступление признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия, хотя должно было и могло это сознавать».

Неполнота свойственна и некоторым нормам, регламентирующим ответственность соучастников преступления. Действующий УК РФ не оперирует понятием «неудавшееся соучастие», однако теория уголовного права и учебная литература его всегда выделяли[164].

С неудавшимся, или беспоследственным соучастием мы сталкиваемся в тех случаях, когда, несмотря на все усилия соучастников, исполнитель отказывается совершить преступление[165]. Организационная деятельность, подстрекательство и пособничество оказываются в этом случае безрезультатными. Между тем УК предусматривает правила квалификации лишь в отношении неудавшегося подстрекательства. Согласно ч. 5 ст. 34 УК «за приготовление к преступлению несет уголовную ответственность также лицо, которому по независимым от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления». О неудавшихся организационных и пособнических действиях закон не упоминает. Практика, однако, вполне может столкнуться со случаями, когда, несмотря на все выполненные действия по организации преступления или пособничеству ему исполнитель либо сразу отказался от совершения преступления, либо, первоначально согласившись, отказался от выполнения преступления впоследствии.

Таким образом, правила квалификации неудавшегося соучастия лишь частично регламентированы уголовным законом. Поэтому мы полностью согласны с В.С. Комиссаровым, что в данном случае имеет место пробел закона[166], который может быть устранен путем внесения соответствующих изменений в ст. 34 УК РФ. При этом можно воспользоваться и зарубежным опытом. Так, например, ч. 6 ст. 37 УК Республики Таджикистан гласит: «Если действия организатора, подстрекателя или пособника, по независящим от них обстоятельствам окажутся неудавшимися, ответственность этих лиц наступает за приготовление к соответствующему преступлению».

Как пробел в виде неполноты закона следует рассматривать и отсутствие в ст. 86 УК указания на возможность прерывания сроков погашения судимости. Действующая редакция ст. 86 этого сделать не позволяет. Думается, однако, что это свидетельствует не об истинном отношении законодателя к данной проблеме, а об упущении при конструировании нормы. Если признать, что факт совершения нового преступления не прерывает течение сроков погашения предыдущей судимости, то возможность признания вновь совершенных преступлений рецидивом, опасным и особо опасным рецидивом сильно ограничивается. Так, рецидив признается особо опасным в том случае, если лицо ранее два раза было осуждено к лишению свободы за тяжкое преступление и вновь совершило тяжкое преступление, за которое осуждается к лишению свободы (п. «а» ч. 3 ст. 18 УК). Тяжкими признаются преступления, за которые предусмотрено наказание, не превышающее десяти лет лишения свободы. А срок погашения судимости за тяжкое преступление — шесть лет. Пикантность ситуации заключается в том, что срок, необходимый для погашения судимости, может истечь во время отбывания наказания за новое преступление. Причем чем больше срок назначенного наказания, (а значит, и тяжесть совершенного преступления), тем менее вероятна возможность признания в содеянном рецидива. Таким образом, сфера применения ст. 18 УК в значительной степени и, что главное, неоправданно сужается.

Думается, что Ю.М. Ткачевский выдает желаемое за действительное, полагая, что «во время отбывания наказания в виде лишения свободы течение сроков судимости за предшествующие преступления как бы приостанавливается»[167]. По крайней мере, это никак не следует из текста закона. Поэтому мы солидарны с Н.Ф. Кузнецовой, которая считает, что устранение пробелов в норме о судимости следует рассматривать как одну из неотложных задач совершенствования УК[168].

В-третьих, в качестве пробела Общей части УК следует рассматривать неконкретизированность ее норм. Для неконкретизированности, как уже отмечалось, характерна неполнота, связанная с чрезмерной общностью какого-либо предписания. Возьмем для примера ту же норму о судимости. Так, ч. 2 ст. 86 УК устанавливает, что «лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым». Очевидно, однако, что понимать это положение закона в том смысле, что любое лицо, освобожденное от наказания, «автоматически» считается не судимым, не следует. Условное осуждение, например, является одним из видов освобождения от реального исполнения наказания. Но условно осужденный, хотя и является освобожденным от наказания, продолжает считаться судимым до окончания испытательного срока на основании ч. 3 ст. 86. Ограничивает действие анализируемой нормы и ч. 4 ст. 86 УК. Как вытекает из ее содержания, срок погашения судимости в отношении осужденного, досрочно освобожденного от отбывания наказания исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения, от отбывания основного и дополнительного видов наказаний.