Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления - [24]

За 10 лет действия УК РФ были внесены изменения и дополнения в 38 статей Общей части, в некоторые — неоднократно, что само по себе свидетельствует о пробельности последней.

Среди пробелов в Общей части уголовного закона следует, по нашему мнению, выделить несколько типовых вариантов.

Во-первых, это «полный» пробел. Мы уже отмечали, что отсутствие в Общей части УК определенной нормы — явление достаточно редкое, если не исключительное, и что за 10 лет действия

УК РФ ни одной новой статьи в Общей части не появилось. Тем не менее, полные пробелы в Общей части возможны.

Обратимся к проблеме трансплантации человеческих органов. Будучи чисто медицинской, она, одновременно с момента своего возникновения, носила также правовой и этический характер. И сейчас еще эта проблема полностью не регламентирована законодательством. По крайней мере, уголовный закон не рассматривает в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, согласие потерпевшего. Но, признавая в целом дискуссионность вопроса о перечне обстоятельств, исключающих преступность деяния, нельзя не отметить, что отечественная уголовно-правовая доктрина всегда называла среди них согласие потерпевшего[149]. Известно оно и уголовному законодательству зарубежных государств (§ 226 УК Германии). Думается, что в данном случае можно говорить о «полном» пробеле в Общей части УК. В связи с этим, нельзя не согласиться с А.В. Наумовым, полагающим, что время «работает» на расширение регламентации в законе круга обстоятельств, исключающих преступность деяния[150].

В качестве полного пробела Общей части можно также рассматривать отсутствие в ней целой главы «Правила квалификации преступлений», в которой были бы сведены воедино те из них, которые уже содержатся как в действующем уголовном законодательстве (ст.ст. 9-12, 16, 17 20, 24 и некоторые другие), так и в некоторых постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Верховного Суда СССР, а также в теоретических трудах по уголовному праву. Насущная необходимость в такой главе уже отмечалась специалистами[151]. Отдельный вопрос — о месте этой главы в системе уголовно-правовых норм. Практически во всех учебных программах и учебниках по уголовному праву некоторые общие вопросы квалификации преступлений (общее понятие квалификации и предъявляемые к ней требования) рассматриваются в рамках Особенной части[152]. Между тем общие положения и принципы квалификации имеют значение применительно к любому виду преступлений, определяют основания и прядок выбора статьи уголовного закона, подлежащей применению по конкретному делу, независимо от его категории. То, что теория квалификации по своему содержанию, несомненно, является проблемой Общей части, убедительно доказано В.Н. Кудрявцевым[153]. Разумеется, закреплению общих правил квалификации преступлений в законе должна предшествовать их длительная апробация на практике, после чего они должны быть сформулированы с особенной точностью, лаконичностью и отчетливостью.

Во-вторых — неполнота законодательства или «частичный» пробел. Эту разновидность пробелов можно обнаружить как в содержании положений, которые непосредственно не определяют преступность и наказуемость деяния, так и в нормах, регламентирующих признаки состава.

Так, например, старая редакция ч. 1 ст. 12 УК, закрепляющая принцип гражданства, ограничивала уголовную юрисдикцию России в отношении лиц, совершивших ряд должностных преступлений, преступлений против основ конституционного строя и безопасности государства. В частности, невозможно было привлечь к уголовной ответственности гражданина РФ, совершившего преступление, предусмотренное ст. 275 УК (государственная измена) на территории иностранного государства, поскольку указанное деяние не является преступным в стране, где оно было совершено. Неприменим был в данном случае и реальный принцип, поскольку он распространяется исключительно на иностранных граждан и апатридов, постоянно не проживающих в РФ. Ситуация выглядела нелепо, о чем неоднократно писалось в литературе[154]. Для устранения пробела потребовалась существенная корректировка положения, содержащегося в ст. 12 УК, что и было сделано Федеральным законом РФ № 153-ФЗ от 27 июля 2006 г., в котором принцип гражданства подвергся кардинальному изменению. Из закона исчезло требование «двойной преступности». Соответственно, аннулировано ограничение наказуемости верхним пределом санкции закона иностранного государства, где совершено преступление.

Неполнота свойственна и тем статьям Общей части, в которых определяются признаки состава преступления. Обратимся, для примера, к нормам, раскрывающим содержание вины, как обязательного признака состава преступления. Можно сказать, что в УК не получила нормативного разрешения проблема вида умысла в преступлениях с формальным составом. Поскольку ст. 25 УК РФ определяет прямой и косвенный умысел через отношение к последствиям деяния, то, строго говоря, обнаружить его в формальных составах не представляется возможным. Безусловно, прав А.Э. Жалинский, указывающий в связи с этим, что «ссылки на непредусмотренные законом последствия как условие признания деяния виновным противоречат основам отечественного уголовного права»