Понятие права - [110]

25. Императивная теория и интерпретация статутов. Доктрина, согласно которой законы по своей сути являются приказами и в этом качестве выражением воли или намерения законодателя, открыта для многих возражений кроме тех, которые уже рассмотрены в этой главе. Некоторые критики считают, что именно эта теория отвечает за ошибочное представление о том, с какой целью следует заниматься интерпретацией статутов. В соответствии с этой теорией оказывается, что интерпретация статутов призвана выявить «намерение» законодателя, что упускает из виду как тот факт, что там, где легислатура является сложным искусственным образованием, могут быть трудности не только в том, как найти или предоставить свидетельства ее намерений, но неясно и значение фразы «намерение законодательного органа» (см. Hflgerstnim, Inquiries into the Nature of Law and Morals, chap. 3, pp. 74-97, а также о фикции в идее законодательного намерения см. Payne, «The Intention of the Legislature in the Interpretation of Statute*, Current Legal Problems (1956); cf. Kelsen, General Theory, p. 33, о «воле» законодателя).

ГЛАВА IV

26. Остин о суверенитете. Теория суверенитета, рассматриваемая в этой главе, соответствует изложенной им в The Province, Lectures V-VI. Его позицию мы истолковываем не просто как формальное определение или абстрактную схему логически возможной правовой системы, но как фактическое утверждение, согласно которому во всех обществах, таких, как Англия или США, где есть право, где-то должен быть суверен с приписываемыми ему Остином атрибутами, хотя это может быть затемнено различными конституционными и правовыми формами. Некоторые теоретики интерпретировали Остина иначе, как не делающего таких фактифактических утверждений (см. Stone, The Province and Function of Law, chaps. 2 and 6, and especially pp. 60, 61, 138, 155, в которых попытки Остина идентифицировать суверена в различных обществах истолковываются как несущественные отклонения от его основной цели). О критике такого подхода к доктрине Остина см. Morison, «Some Myth about Positivism* II loc. cit., pp. 217-22. Cf. Sidgwick, The Elements of Politics, Appendix (A) «On Austin's Theory of Sovereignty*.

27. Непрерывность законодательного авторитета no Остину. Краткие ссылки в The Province на лица, которые «становятся суверенами в порядке наследования» (Lecture V, pp. 152-4), наводят на некоторые мысли, но не ясны. Остин, по-видимому, признает, что для того чтобы объяснить непрерывность суверенитета в последовательности сменяющихся лиц, необходимо нечто большее, чем его ключевые понятия «привычное повиновение» и «команды», однако он так и не определил этот элемент отчетливо. В этой связи он говорит о «титуле» и «притязаниях» на наследование, а также о «законном титуле», хотя все эти выражения в их нормальном использовании предполагают существование правила, регулирующего порядок наследования, а не просто привычку повиноваться сменяющим друг друга суверенам. Объяснение Остином этих терминов, равно как и понятий «родового титула» и «родового модуса» приобретения суверенной власти (op. cit., Lecture V, pp. 145-55) приходится выводить из его доктрины «определенного» характера суверенитета. Здесь он различает случай, когда лицо или лица определяются в качестве суверенов индивидуально, например по имени, и случай, когда они идентифицируются «как отвечающие определенному родовому описанию». Так (в простейшем случае) в наследственной монархии родовым описанием может быть правило: «старший ныне здравствующий потомок мужского рода» некоторого предка; в парламентской демократии таким описанием может быть комплексное правило, определяющее условия, которым должны удовлетворять члены законодательного органа.

По Остину получается, что, когда лицо удовлетворяет такому «родовому» описанию, имеет «титул» или «право» наследовать. Это объяснение в терминах родового описания в той форме, как оно представлено у Остина, неадекватно, если только он не имел в виду, что «описание» в данном контексте означает принятое правило, регулирующее порядок наследования. Ведь очевидно, что есть разница между случаем, когда каждый из членов общества фактически по привычке подчиняется любому тому, кто в данный момент отвечает определенному описанию, и случаем, когда принято правило, согласно которому любой, отвечающий данному описанию, имеет право или титул, и поэтому ему следует повиноваться. Подобным же образом человек может передвигать фигуры на шахматной доске по привычке, а может делать это, приняв правило, которое объясняет ему, как правильно делать ходы. Для того чтобы было «право» или «титул» наследника, должно быть и правило, объясняющее порядок наследования. Доктрина Остина о родовых описаниях не может встать на место этого правила, хотя она очевидным образом выявляет необходимость его существования. Сходную критику неспособности Остина допустить идею правила, определяющее некоторых лиц в качестве законодателей, см. Gray, The Nature and Sources of the Law, chap. 3, esp. ss. 151-7. Рассматривая в Lecture V единство и корпоративные или «коллегиальные» полномочия суверенного органа, Остин допускает ту же ошибку (см. раздел 4 этой главы).