Понятие права - [109]

18. Правила, дающие судебную власть, и дополнительные правила, обязывающие судью. Различие между этими двумя типами правил остается в силе, хотя одно и то же поведение может одновременно трактоваться как превышение полномочий, которое влечет за собой ничтожность судебного решения, так и нарушение обязанности, устанавливаемой специальным правилом, которое предписывает судье не выходить за пределы его юрисдикции. Эта ситуация будет иметь место, если получено предписание, запрещающее судье рассматривать дело, выходящее за пределы его юрисдикции (или же какими-либо другими способами сделать свое решение недействительным), или же в случае, когда за подобное поведение предписано наказание. Точно так же, если в официальной процедуре принимает участие дисквалифицированное лицо, то это может подвергнуть его наказанию, а саму процедуру сделать недействительной. О подобных наказаниях говорится в Local Government Act 1933, s. 76; Rands v. Oldroyd (1958), 3 AER 344. Правда, в этом акте устанавливается, что деятельность органа местной власти не должна признаваться недействительной лишь по причине недостаточной квалификации его участников (ib. Schedule III, Part 5 (5).

19. Ничтожность как санкция. Остин принимает, хотя и не развивает эту концепцию в The Lectures, Lecture 23; см. критику в Buckland, op. cit., chap. 10.

20. Правила, дающие власть, как фрагменты, правил, налагающих обязанности. Предельный вариант этой теории был разработан Кельзеном в соединении с идеей о том, что первичные правила являются правилами, предписывающими судам и официальным лицам применять санкции при выполнении определенных условий (см. General Theory, pp. 58-63 и — по отношению к конституционному праву — ib., pp. 143-4. «Итак, конституционные нормы — это не независимые полные нормы; они — внутренне присущая часть всех правовых норм, которые должны применять суды и другие органы»). По поводу этой доктрины делается оговорка, что она является всего лишь «статическим», а не «динамическим» представлением права (ib., р. 144). Теория Кельзена также усложняется заявлением, что в случае с правилами, дающими власть частным лицам, например, заключить договор, «вторичные нормы» или обязанности, созданные договором, «не являются лишь вспомогательными конструктами юридической теории» (op. cit., pp. 90, 137). Однако базовые положения теории Кельзена в данной главе не критикуются. Более элементарную версию см. в работах Росса, согласно которому «нормы компетенции являются нормами поведения, сформулированными косвенным образом» (Ross, op. cit., p. 50). Еще более умеренную теорию, в которой все правила сведены к правилам, налагающим обязанности, см. в Bentham, Of Laws in General, chap. 16 и Appendices A-B.

21. Правовые обязанности как предсказания и санкции как налоги (taxes) на поведение. Обе эти теории описаны у Холмса: Holmes, «The Path of the Law» (1897), in Collected Legal Papers. Холмс думал, что идею долга (duty) необходимо отмыть в «цинической кислоте», так как ее часто смешивают с моральным долгом. «Мы наполняем это слово содержанием, извлеченным из сферы морали» (op. cit. 173). Однако концепция юридических правил как стандартов поведения вовсе не обязательно предполагает их идентификацию с моральными стандартами (см. главу V, раздел 2). Критику Холмсовой идентификации долга и «предсказания, что если нехороший человек совершит определенные действия, то будет подвергнут неблагоприятным воздействиям», см. в А. Н. Campbell, review of Frank's «Courts on Trial», 13 MLR (1950); а также главу V, раздел 2, главу VII, разделы 2 и 3.

Американские суды столкнулись с проблемой различения штрафа и налога в связи со статьей 8 раздела I Конституции США, согласно которой право устанавливать налоги принадлежит Конгрессу. См. Charles С. Steward Machine Co. v. Davis, 301 US 548 (1937).

22. Частное лицо как носитель долга и частный законодатель. См. анализ правоспособности и частной автономии, который проделывает Kelsen, General Theory, pp. 90 and 136.

23. Закон, связывающий законодателя. Критику императивной теории права на том основании, что в ней приказы и команды применимы только к другим, см. Baier, The Moral Point of View (1958), pp. 136-9. Некоторые философы тем не менее признают идею команд, адресованных себе, и даже используют их при анализе личных моральных суждений (см. Hare, The Language ofMorals, chaps. 11 and 12 on «Ought»). Об аналогии, проведенной в тексте, между законодательством и обещанием, см. Kelsen, General Theory, p. 36.

24. Обычай и молчаливые команды. Доктрина, критикуемая в данном месте, восходит к Остину (см. The Province, Lecture I, pp. 30-3 и The Lectures, Lecture 30). О понятии молчаливой команды и ее использовании для объяснения, согласующегося с императивной теорией признания различных форм права, см. доктрину Бентама об «адаптации» (adoption) и «принятии» (susception): OfLaws in General, p. 21; Morison, «Some Myth about Positivism*, 68 Yale Law Journal (1958); а также главу IV, раздел 2. Критику понятия молчаливой команды см. в: Gray, The Nature and Sources of the Law, ss. 193-9.