Понятие права - [111]

28. Правила и привычки. Внутренний аспект правил, о котором здесь говорится, подробнее обсуждается в главе V, разделах 2 и 3, а также в главе VI, разделе 1, и главе VII, разделе 3. См. также Hart, «Theory and Definition in Jurisprudence* II 29PAS Suppl. vol. (1955), pp. 247-50. Подобный же подход развивают Winch, «Rules and Habits» II The Idea of a Social Science (1958), chap. 2, pp. 57-65, chap. 3, pp. 84-94; Piddington, «Malinowski's Theory of Needs» II Man and Culture (ed. Firth).

29. Универсальное признание фундаментальных конституционных правил. Комплекс различных подходов к правилам закона со стороны официальных лиц и простых граждан, который включает в себя признание конституций, равно как и существование правовой системы, рассматривается далее в главе V, раздел 2, и главе VI, раздел 2. См. также Jennings, The Law of the Constitution (3rd edn.), Appendix 3: «A Note on the Theory of Law».

30. Гоббс и теория молчаливых приказов. См. выше, главу III, раздел 3, и примечания к этому месту; см. также Sidgwick, Elements of Politics, Appendix А. Отчасти сходную «реалистскую» теорию, согласно которой даже статуты, принятые современным законодательным органом, не являются правом до тех пор, пока они не применены на практике, см. в Gray, The Nature and Sources of the Law, chap. 4; J. Frank, Law and the Modem Mind, chap. 13.

31. Правовые ограничения законодательной власти. В отличие от Остина, Бентам считал, что верховная власть может быть ограничена «явным соглашением» («express convention*), и законы, нарушающие это соглашение, будут ничтожны. См. A Fragment on Government, chap. 4, paras. 26, 34-8. Аргумент Остина против возможности правового ограничения власти суверена базируется на исходном допущении, что подлежать такому ограничению значит подчиняться обязанности определенного рода: The Province, Lecture VI, pp. 254-68. На самом же деле ограничения законодательной власти состоит в «неспособностях», а не в обязанностях (см. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions (1923), chap. 1).

32. Предписания, касающиеся способа и формы законодательной деятельности. Сложности, с которыми сталкивается каждый, пытающийся отличить их от субстанциональных ограничений законодательной власти, подробнее рассмотрены в главе VII, разделе 4. См. Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth (1957), chaps. 1-6, где проводится исчерпывающее рассмотрение различия между «определением» и «ограничением» полномочий суверена.

33. Защита конституции и конституционный надзор. О конституциях, не допускающих конституционного надзора со стороны судебного органа, см. Wheare, Modern Constitutions, chap. 7. Здесь рассмотрены конституции Швейцарии (за исключением законодательства кантонов), Третьей республики во Франции, Голландии и Швеции. Отказ Верховного Суда США выносить решения по поводу неконституционности в ситуациях, порождающих «политические вопросы» см. Luther v. Borden, 1 Howard I 12 L. Ed. 581 (1849); Frankfurter, «The Supreme Court» II 14 Encyclopaedia of the Social Sciences, pp. 474-6.

34. Избиратели как «экстраординарный» законодательный орган. Об использовании этого понятия Остином с целью избежать возражения, что во многих системах обычный законодательный орган подлежит правовым ограничениям, см. The Province, Lecture VI, pp. 222-33.

35. Законодатели как частные лица и законодатели в своем официальном статусе. Остин нередко проводит различение между законодателями, «рассматриваемыми как отдельные лица» (considered severally), и законодателями «рассматриваемыми в качестве членов, или в их коллегиальном и суверенном качестве» (The Province, Lecture VI, pp. 261-6). Однако это различение включает в себя идею правила, регулирующего законодательную деятельность суверена. Остин только намекает на анализ понятия официального или коллегиального качества в неудовлетворительных терминах, такие, как «родовое описание» (generic description). См. примечание к стр. 54 выше.

36. Ограничения власти вносить изменения. См. условие (proviso) в статье V Конституции США. Статьи 1 и 20 Базовой Конституции Федеративной Республики Германия (1949) не могут быть вообще изменены, на основе правил изменения, установленных в статье 79 (3). См. также статьи 1 и 102 Конституции Турции (1945).

ГЛАВА V

37. Обязанность как вероятность исполнения угрозы. О «предсказывающем» характере обязательств см. Austin, The Province, Lecture I, pp. 1524, и The Lectures, Lecture 22; Bentham, A Fragment on Government, chap. 5, esp. para. 6 и примечания; Holmes, The Path of the Law. Анализ Остина критикуется в: Hart, «Legal and Moral Obligation*, in Melden, Essays in Moral Philosophy. Об общем понятии обязанности см. Nowell-Smith, Ethics (1954), chap. 14.

38. Обязанность как правовые путы (vinculum juris). См. А. Н. Campbell, The Structure of Stairs Institute (Glasgow, 1954), p. 31. Термин «долг» («duty») восходит к фр. слову devoir, происходящему от лат. debitum. Отсюда латентная идея долгового обязательства.

39. Обязанность и чувство принуждения. Росс анализирует понятие действительности в аспекте двух составляющих, а именно, эффективности правила и «того, насколько оно воспринимается мотивирующим, то есть социально связывающим». Это включает в себя анализ обязанности в категориях ментального опыта, сопровождающего испытываемые образцы поведения. См. Ross, On Law and Justice, chaps. 1-2, и Kritik der sogenannten praktischen Erkenntniss (1933), S. 280. Понятие долга в связи с его субъективным восприятием подробно рассматривается в: Hflgerstnrm, Inquiries into the Nature of Law and Morals, pp. 127-200, а также Broad, «Hflgerstnim's Account of Sense of Duty and Certain Allied Experiences* II 26Philosophy (1951); Hart, «Scandinavian Realism* II Cambridge Law Journal (1959), pp. 236-40.