Понятие права - [111]

Шрифт
Интервал

28. Правила и привычки. Внутренний аспект правил, о котором здесь говорится, подробнее обсуждается в главе V, разделах 2 и 3, а также в главе VI, разделе 1, и главе VII, разделе 3. См. также Hart, «Theory and Definition in Jurisprudence* II 29PAS Suppl. vol. (1955), pp. 247-50. Подобный же подход развивают Winch, «Rules and Habits» II The Idea of a Social Science (1958), chap. 2, pp. 57-65, chap. 3, pp. 84-94; Piddington, «Malinowski's Theory of Needs» II Man and Culture (ed. Firth).

29. Универсальное признание фундаментальных конституционных правил. Комплекс различных подходов к правилам закона со стороны официальных лиц и простых граждан, который включает в себя признание конституций, равно как и существование правовой системы, рассматривается далее в главе V, раздел 2, и главе VI, раздел 2. См. также Jennings, The Law of the Constitution (3rd edn.), Appendix 3: «A Note on the Theory of Law».

30. Гоббс и теория молчаливых приказов. См. выше, главу III, раздел 3, и примечания к этому месту; см. также Sidgwick, Elements of Politics, Appendix А. Отчасти сходную «реалистскую» теорию, согласно которой даже статуты, принятые современным законодательным органом, не являются правом до тех пор, пока они не применены на практике, см. в Gray, The Nature and Sources of the Law, chap. 4; J. Frank, Law and the Modem Mind, chap. 13.

31. Правовые ограничения законодательной власти. В отличие от Остина, Бентам считал, что верховная власть может быть ограничена «явным соглашением» («express convention*), и законы, нарушающие это соглашение, будут ничтожны. См. A Fragment on Government, chap. 4, paras. 26, 34-8. Аргумент Остина против возможности правового ограничения власти суверена базируется на исходном допущении, что подлежать такому ограничению значит подчиняться обязанности определенного рода: The Province, Lecture VI, pp. 254-68. На самом же деле ограничения законодательной власти состоит в «неспособностях», а не в обязанностях (см. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions (1923), chap. 1).

32. Предписания, касающиеся способа и формы законодательной деятельности. Сложности, с которыми сталкивается каждый, пытающийся отличить их от субстанциональных ограничений законодательной власти, подробнее рассмотрены в главе VII, разделе 4. См. Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth (1957), chaps. 1-6, где проводится исчерпывающее рассмотрение различия между «определением» и «ограничением» полномочий суверена.

33. Защита конституции и конституционный надзор. О конституциях, не допускающих конституционного надзора со стороны судебного органа, см. Wheare, Modern Constitutions, chap. 7. Здесь рассмотрены конституции Швейцарии (за исключением законодательства кантонов), Третьей республики во Франции, Голландии и Швеции. Отказ Верховного Суда США выносить решения по поводу неконституционности в ситуациях, порождающих «политические вопросы» см. Luther v. Borden, 1 Howard I 12 L. Ed. 581 (1849); Frankfurter, «The Supreme Court» II 14 Encyclopaedia of the Social Sciences, pp. 474-6.

34. Избиратели как «экстраординарный» законодательный орган. Об использовании этого понятия Остином с целью избежать возражения, что во многих системах обычный законодательный орган подлежит правовым ограничениям, см. The Province, Lecture VI, pp. 222-33.

35. Законодатели как частные лица и законодатели в своем официальном статусе. Остин нередко проводит различение между законодателями, «рассматриваемыми как отдельные лица» (considered severally), и законодателями «рассматриваемыми в качестве членов, или в их коллегиальном и суверенном качестве» (The Province, Lecture VI, pp. 261-6). Однако это различение включает в себя идею правила, регулирующего законодательную деятельность суверена. Остин только намекает на анализ понятия официального или коллегиального качества в неудовлетворительных терминах, такие, как «родовое описание» (generic description). См. примечание к стр. 54 выше.

36. Ограничения власти вносить изменения. См. условие (proviso) в статье V Конституции США. Статьи 1 и 20 Базовой Конституции Федеративной Республики Германия (1949) не могут быть вообще изменены, на основе правил изменения, установленных в статье 79 (3). См. также статьи 1 и 102 Конституции Турции (1945).

ГЛАВА V

37. Обязанность как вероятность исполнения угрозы. О «предсказывающем» характере обязательств см. Austin, The Province, Lecture I, pp. 1524, и The Lectures, Lecture 22; Bentham, A Fragment on Government, chap. 5, esp. para. 6 и примечания; Holmes, The Path of the Law. Анализ Остина критикуется в: Hart, «Legal and Moral Obligation*, in Melden, Essays in Moral Philosophy. Об общем понятии обязанности см. Nowell-Smith, Ethics (1954), chap. 14.

38. Обязанность как правовые путы (vinculum juris). См. А. Н. Campbell, The Structure of Stairs Institute (Glasgow, 1954), p. 31. Термин «долг» («duty») восходит к фр. слову devoir, происходящему от лат. debitum. Отсюда латентная идея долгового обязательства.

39. Обязанность и чувство принуждения. Росс анализирует понятие действительности в аспекте двух составляющих, а именно, эффективности правила и «того, насколько оно воспринимается мотивирующим, то есть социально связывающим». Это включает в себя анализ обязанности в категориях ментального опыта, сопровождающего испытываемые образцы поведения. См. Ross, On Law and Justice, chaps. 1-2, и Kritik der sogenannten praktischen Erkenntniss (1933), S. 280. Понятие долга в связи с его субъективным восприятием подробно рассматривается в: Hflgerstnrm, Inquiries into the Nature of Law and Morals, pp. 127-200, а также Broad, «Hflgerstnim's Account of Sense of Duty and Certain Allied Experiences* II 26Philosophy (1951); Hart, «Scandinavian Realism* II Cambridge Law Journal (1959), pp. 236-40.


Еще от автора Герберт Харт
Право, свобода и мораль

В этой книге, отличающейся прямотой и ясностью изложения, рассматривается применение уголовного права для обеспечения соблюдения моральных норм, в особенности в сфере сексуальной морали. Эта тема вызывает интерес правоведов и философов права с публикации доклада комиссии Вулфендена в 1957 г. Настоящая книга представляет собой полемику с британскими правоведами Джеймсом Фитцджеймсом Стивеном и Патриком Девлином, выступившими с критикой тезиса Джона Стюарта Милля, что «единственная цель, ради которой сила может быть правомерно применена к любому члену цивилизованного общества против его воли, – это предотвращение вреда другим».


Рекомендуем почитать
Искусство феноменологии

Верно ли, что речь, обращенная к другому – рассказ о себе, исповедь, обещание и прощение, – может преобразить человека? Как и когда из безличных социальных и смысловых структур возникает субъект, способный взять на себя ответственность? Можно ли представить себе радикальную трансформацию субъекта не только перед лицом другого человека, но и перед лицом искусства или в работе философа? Книга А. В. Ямпольской «Искусство феноменологии» приглашает читателей к диалогу с мыслителями, художниками и поэтами – Деррида, Кандинским, Арендт, Шкловским, Рикером, Данте – и конечно же с Эдмундом Гуссерлем.


Диалектика как высший метод познания

В книге рассказывается история главного героя, который сталкивается с различными проблемами и препятствиями на протяжении всего своего путешествия. По пути он встречает множество второстепенных персонажей, которые играют важные роли в истории. Благодаря опыту главного героя книга исследует такие темы, как любовь, потеря, надежда и стойкость. По мере того, как главный герой преодолевает свои трудности, он усваивает ценные уроки жизни и растет как личность.


О системах диалектики

В книге рассказывается история главного героя, который сталкивается с различными проблемами и препятствиями на протяжении всего своего путешествия. По пути он встречает множество второстепенных персонажей, которые играют важные роли в истории. Благодаря опыту главного героя книга исследует такие темы, как любовь, потеря, надежда и стойкость. По мере того, как главный герой преодолевает свои трудности, он усваивает ценные уроки жизни и растет как личность.


Семнадцать «или» и другие эссе

Лешек Колаковский (1927-2009) философ, историк философии, занимающийся также философией культуры и религии и историей идеи. Профессор Варшавского университета, уволенный в 1968 г. и принужденный к эмиграции. Преподавал в McGill University в Монреале, в University of California в Беркли, в Йельском университете в Нью-Хевен, в Чикагском университете. С 1970 года живет и работает в Оксфорде. Является членом нескольких европейских и американских академий и лауреатом многочисленных премий (Friedenpreis des Deutschen Buchhandels, Praemium Erasmianum, Jefferson Award, премии Польского ПЕН-клуба, Prix Tocqueville). В книгу вошли его работы литературного характера: цикл эссе на библейские темы "Семнадцать "или"", эссе "О справедливости", "О терпимости" и др.


Смертию смерть поправ

В книге рассказывается история главного героя, который сталкивается с различными проблемами и препятствиями на протяжении всего своего путешествия. По пути он встречает множество второстепенных персонажей, которые играют важные роли в истории. Благодаря опыту главного героя книга исследует такие темы, как любовь, потеря, надежда и стойкость. По мере того, как главный герой преодолевает свои трудности, он усваивает ценные уроки жизни и растет как личность.


Авантюра времени

«Что такое событие?» — этот вопрос не так прост, каким кажется. Событие есть то, что «случается», что нельзя спланировать, предсказать, заранее оценить; то, что не укладывается в голову, застает врасплох, сколько ни готовься к нему. Событие является своего рода революцией, разрывающей историю, будь то история страны, история частной жизни или же история смысла. Событие не есть «что-то» определенное, оно не укладывается в категории времени, места, возможности, и тем важнее понять, что же это такое. Тема «события» становится одной из центральных тем в континентальной философии XX–XXI века, века, столь богатого событиями. Книга «Авантюра времени» одного из ведущих современных французских философов-феноменологов Клода Романо — своеобразное введение в его философию, которую сам автор называет «феноменологией события».