Понятие права - [112]

40. Внутренний аспект правил. Противопоставление внешней предсказывающей точки зрения наблюдателя и внутренней точки зрения участника, принимающего и использующего правила в качестве руководства, проводится, хотя и в других терминах, Dickinson, «Legal Rules. Their Function in the Process of Decision* II 79 University of Pennsylvania Law Review, p. 833 (1931). Cf. L. J. Cohen, The Principles of World Citizenship (1954), chap. 3. Следует отметить, что с внешней точки зрения, то есть с позиции наблюдателя, который не принимает правила общества, которые он наблюдает, можно сделать целый ряд утверждений различного типа, а именно: (i) он может просто отмечать регулярности поведения тех, кто действует в согласии с правилами, так, как если бы это были только привычки, не указывая на тот факт, что эти паттерны рассматриваются членами общества в качестве стандартов правильного поведения; (ii) кроме того, он может отмечать регулярно повторяющиеся негативные реакции на отклонения от обычных паттернов поведения как нечто обычное, снова не указывая на тот факт, что такие отклонения рассматриваются членами данного общества как основание и оправдание для такой реакции; (iii) он может отмечать не только такие наблюдаемые закономерности поведения и реакции, но также и тот факт, что члены общества признают определенные правила в качестве стандарта поведения, равно как и то, что наблюдаемое поведение и реакции рассматриваются ими самими как предписанные или оправдываемые правилами.

Важно различать между внешней констатацией того факта, что члены данного общества принимают то или иное правило, и внутренним суждением о правиле, сделанном одним из тех, кто принимает его. См. Wedberg, «Some Problems on the Logical Analysis of Legal Science* II 17 Theoria (1951); Hart, «Theory and Definition in Jurisprudence* II 29 PAS Suppl. vol. (1955), pp. 247-50. См. также главу VI, раздел 1.

41. Обычные правила в примитивных обществах. Существовало и существует немного обществ, в которых законодательные и судебные органы и централизованно исполняемые санкции, вообще отсутствовали бы. Исследование случаев, наиболее близких к такому состоянию, см. в Malinowski, Crime and Custom in Savage Society; A. S. Diamond, Primitive Law (1935), chap. 18; Llewellyn and Hoebel, The Cheyenne Way (1941).

42. Adjudication (присуждение) без организованных санкций. О первобытных обществах, в которых установлено разрешение споров рудиментарными формами присуждения, хотя централизованно организованной системы санкций, обеспечивающей выполнение этих решений, не существует, см. Evans-Pritchard об «упорядоченной анархии» в The Nuer (1940), pp. 117 ff, цитируется в Gluckman, The Judicial Process among the Barotse (1955), p. 262. В римском праве развитая система судебного процесса появилась гораздо раньше отлаженного механизма государственных мер для обеспечения исполнения решений по гражданским делам. Вплоть до позднеримского времени истец, выигравший процесс, получал право самостоятельно захватить ответчика или его имущество в случае, если тот не платил долг. См. Schulz, Classical Roman Law, p. 26.

43. Переход от доправового к правовому обществу. См. Baier, «Law and Custom* in The Moral Point of View, pp. 127-33.

44. Правило признания. Дальнейший анализ этого элемента правовой системы и его отношение к базовой норме (Grundnorm) Кельзена см. раздел 1 в главе VI, и раздел 5 в главе X, а также соответствующие примечания.

45. Авторитетные кодификации правил. Согласно традиции, римский Закон двенадцати таблиц был выгравированы на бронзовых таблицах и выставлен на рыночной площади по требованию плебеев опубликовать «авторитетный» источник права. Из немногочисленных сохранившихся свидетельств можно заключить, что Закон двенадцати таблиц немногим отличался от традиционных правил обычного права.

46. Контракты, завещания и т. д. как формы, выражения законодательной власти. См., для сравнения, Kelsen, General Theory, p. 136, о правовой транзакции как «законотворческом акте».

ГЛАВА VI

47. Правило признания и «базовая норма» Кельзена. Одним из центральных тезисов этой книги является утверждение, что основанием правовой системы является не всеобщая привычка повиновения суверену, власть которого правом не ограничена, но некое высшее правило признания, дающее критерии выявления действующих правил системы. Этот тезис отчасти напоминает понятие базовой нормы Кельзена и, еще более точно, недостаточно разработанную концепцию «высших правовых принципов» Салмонда (см. Kelsen, General Theory, pp. 110-24, 131-4, 369-73, 395-6, и Salmond, Jurisprudence, 11th edn., p. 137 and Appendix I). Однако терминология, принятая в этой книге, отличается от той, которой оперирует Кельзен, так как изложенная здесь теория отличается от теории Кельзена в следующих важных отношениях.

1. Вопрос о том, существует ли правило признания и каково его содержание, то есть каковы критерии юридической действительности данной конкретной правовой системы, в этой книге рассматривается как эмпирический, хотя и сложный вопрос факта. Это положение остается верным несмотря на то, что юрист, действующий в рамках системы, когда утверждает, что некоторое конкретное правило действительно, обычно не указывает эксплицитно, но молчаливо предполагает тот факт, что правило признания (обращаясь к которому он проверил действенность отдельного правила) существует в качестве признанного правила в рамках данной системы. В случае сомнений то, что предполагается, но остается невысказанным, может быть установлено обращением к фактам, то есть реальной практике судов и официальных лиц, действующих в рамках данной системы и идентифицирующих законы, которые следует применить в том или ином случае. В терминологии Кельзена базовая норма является «юридической гипотезой» (ib. xv), «гипотетичной» (ib. 396), «постулируемым предельным правилом» (ib. 113), «правилом, существующим в сознании юристов» (ib. 116), «допущением» (ib. 396), что затемняет, если не противоречит положению этой книги, согласно которому вопрос о критерии действительности в любой правовой системе является вопросом фата. Он является фактическим вопросом несмотря на то, что касается существования и содержания правила Ср. Ago, «Positive Law and International Law» II 51 American Journal of International Law (1957), pp. 703-7.