Понятие права - [113]

2. Кельзен говорит о «предположении юридической действительности» базовой нормы. По причинам, обсуждаемым в тексте, ни один вопрос о действительности или недействительности универсально принимаемого правила признания не может быть поставлен в отрыве от вопроса о фактическом существовании такого правила.

3. Базовая норма Кельзена в некотором смысле всегда имеет одно и то же содержание, ибо во всех правовых системах она просто сводится к правилу, согласно которому следует повиноваться конституции или «тем, кто создал первую конституцию» (General Theory, pp. 115-16). Это видимое единообразие и простота может вводить в заблуждение. Если конституция, специфицирующая различные источники права, является живой реальностью в том смысле, что суды и официальные лица этой системы действительно идентифицируют закон в согласии с теми критериями, которые она предоставляет, то конституция является признанной и существующей на самом деле. Но в таком случае предположение существования какого-либо иного правила, гарантирующего, что конституции (или тем, кто ее создал) должно подчиняться, было бы излишним удвоением правила. Это особенно ясно проявляется в правовых системах стран, подобных Великобритании, где нет писаной конституции: здесь, как представляется, нет места правилу, «чтобы конституции подчинялись» в дополнение к правилу, согласно которому законы идентифицируются на основании определенных критериев действительности (например, если они являются постановлениями Королевы в Парламенте). Это правило признано само по себе, и вводило бы в заблуждение говорить о правиле, чтобы первому правилу подчинялись.

4. Согласно Кельзену (General Theory, pp. 373-5, 408-10) невозможно по логическим основаниям считать определенное правило закона действительным и в то же время признавать в качестве морально обязывающего другое моральное правило, запрещающее поведение, предписываемое правилом закона. Ничего подобного не следует из описания юридической действительности, данного в этой книге. Одной из причин использования термина «правило признания» вместо «базовой нормы» было стремление избежать какой-либо приверженности представлениям Кельзена о конфликте между правом и моралью.

48. Источники права. Некоторые авторы различают «формальные» или «правовые» от «исторических» или «материальных» источников права (Salmond, Jurispr 11th edn., chap. v). Это разделение критикуется Allen, Law in the Making, 6th edn., p. 260, однако в целом различение двух смыслов слова «источник» важно (см. Kelsen, General Theory, pp. 131-2, 152-3). В одном смысле (материальном или историческом) источник — это просто исторические или причинно-следственные воздействия, которые объясняют существование данного правила закона в данное время и в данном месте. В этом смысле источником некоторых английских законов могло быть римское право, каноническое право или даже нормы народной морали. Но в тех случаях, когда говорится, что источником права является статут, слово «источник» указывает не просто на исторические или каузальные влияния, но отсылает к критериям юридической действительности, принятым в данной правовой системе. Факт принятия статута компетентным законодательным органом является основанием, по которого данное правило статута является законом, а не просто причиной его существования. Различие между историческими причинами появления и основанием валидности данного правила можно провести лишь в рамках той системы, которая включает в себя правило признания, которое определяет условия принятия и отличительные признаки юридически действительного закона (например издание его компетентным органом, обычай или прецедент).

Это строгое различение исторических и каузальных источников с одной стороны, и правовых или формальных с другой, может быть размыто в реальной практике, что заставило таких авторов, как Аллен (ук. соч.), подвергнуть критике само различение. В системах, где статуты являются формальным или юридическим источником права, суд, разбирающий конкретное дело, обязан применить конкретный статут, хотя и обладает значительной свободой интерпретации смысла и языка статута (см. главу VII, раздел 1). Однако иногда судье предоставлены права большие, нежели просто свобода истолкования. В случае, если он считает, что ни один статут или другой формальный источник права не позволяет решить разбираемый случай, он может основать свое решение, к примеру, на тексте Дигест или сочинении какого-нибудь известного французского юриста (см., например, Allen, op. cit., 260 f.). Правовая система не предписывает использовать эти источники, однако признает подобное поведение судьи совершенно приемлемым. Так что подобные источники являются не просто историческими или причинноследственными влияниями, так как подобные тексты признаются в качестве хороших оснований для вынесения решения. Возможно, такие источники права следует отнести к категории «допустимых», чтобы отличить их от «необходимых» правовых или формальных источников с одной стороны от исторических или материальных — с другой.

49. Юридическая действительность и эффективность. Кельзен проводит различие между эффективностью правового порядка в целом и эффективностью отдельной нормы (General Theory, pp. 41-2, 118-22). По его представлению норма действительна тогда, и только тогда, когда принадлежит системе в целом эффективной (efficacious). Это же положение он высказывает более туманно, говоря, что эффективность системы в целом — это conditio sine qua поп (необходимое условие), однако не conditio per quam (достаточное условие: sed quaere) действенности ее правил. В терминологии данной книги это положение может быть сформулировано так. Общая эффективность системы не является критерием действительности, обеспечиваемым правилом признания данной правовой системы, однако предполагается, хотя и не высказывается явно, что каждый раз, когда данное правило идентифицируется в качестве действительного правила системы ссылкой на ее критерии действительности, невозможно сформулировать ни одного осмысленного утверждения о действительности, если система в целом не эффективна. В отличие от Кельзена мы считаем, что, хотя эффективность системы является нормальным контекстом для утверждений о юридической действительности, тем не менее в особых обстоятельствах, такие утверждения могут быть осмысленными даже и тогда, когда сама система уже неэффективна.