Понятие права - [115]

Шрифт
Интервал

62. Открытая структура словесно сформулированных правил. Об идее открытой структуры (open texture) см. Waismann о «вербальности» в Essays on Logic and Language, i (Flew edn.), pp. 117-30. Об ее релевантности для юридической аргументации, см. Dewey, «Logical Method and Law» II10 Cornell Law Quarterly (1924); Stone, The Province and Function of Law, chap, vi; Hart, «ТЪеогу and Definition in Jurisprudence* II 29 PAS Suppl. vol., 1955, pp. 258-64, and «Positivism and the Separation of Law and Morals» II11 HLR (1958), pp. 606-12.

63. Формализм и концептуализм. Близкими синонимами для этих выражений являются такие высказывания, встречающиеся в правовой литературе, как «механическая» или «автоматическая» юриспруденция, «юриспруденция концепций», «чрезмерное использование логики». См. Pound, «Mechanical Jurisprudence* II 8 Columbia Law Review (1908) и Interpretations of Legal History, chap. 6. He всегда ясно, о каком именно пороке говорится в этих категориях. См. Jensen, The Nature of Legal Argument, chap. 1 и рецензия Нопогй II14 LQR (1958), p. 296; Hart, op. cit. II 71 HLR, pp. 608-12.

64. Правовые стандарты, и конкретные правила. Наиболее ясное общее обсуждение особенностей и взаимосвязи между этими двумя формами правового контроля см. Dickinson, Administrative Justice and the Supremacy of Law, pp. 128-40.

65. Правовые стандарты, создаваемые административным нормотворчеством (rule-making). В США федеральные управляющие агентства, такие, как Межштатная комиссия по коммерции (the Interstate Commerce Commission) и Федеральная торговая комиссия (the Federal Trade Commission), создают правила, обеспечивающие общие стандарты «честной конкуренции», «справедливых и разумных цен» и т. д. (См. Schwartz, An Introduction to American Administrative Law, pp. 6-18, 33-7.) В Англии подобная нормотворческая функция осуществляется органами исполнительной власти, хотя обычно квазиюридическая практика выслушивания мнения заинтересованных сторон, характерная для США, не практикуется. Ср. Welfare Regulations, установленные в соответствии со статьей 46 Factories Act 1957 и Building Regulations, установленные статьей 60 того же акта. Власть, данная по Transport Act 1947 Транспортному трибуналу

(Transport Tribunal) устанавливать «систему оплаты» после выслушивания заинтересованных сторон, более похожа на американскую модель.

66. Стандарты заботы (саге). Ясный анализ составляющих обязанности заботы см. в мнении Learned Hand J. II US v. Carroll Towing Co. (1947), 159 F 2nd 169, 173. О желательности замены общих стандартов конкретными правилами см. Holmes, The Common Law, Lecture, 3, pp. 111-19, и критику Dickinson, op. cit., pp. 146-50.

67. Контроль с помощью конкретных правил. Об условиях, делающих строгие и быстрые правила, а не гибкие стандарты подходящей формой контроля, см. Dickinson, op. cit., pp. 128-32, 145-50.

68. Прецедент и законотворческая деятельность судов. Современный общий очерк английской практики использования прецедента см. в R. Cross, Precedent in English Law (1961). Хорошо известную иллюстрацию процесса сужения, о которой упоминается в тексте, см. в L. & S. W. Railway Co. v. Gomm (1880), 20 Ch.D. 562, сужения правила— Tulk v. Moxhay (1848), 2 Ph. 774.

69. Разнообразные формы скептицизма по поводу правил. Американские сочинения по этому вопросу лучше всего выясняются из ведущейся полемики. Так, аргументы, высказанные Франком (Frank) в Law and the Modem Mind (esp. chap. 1 и Appendix 2, «Notes on Rule Fetishism and Realism*), и Llewellyn, The Bramble Bush, следует изучать в свете Dickinson, «Legal Rules: Their Function in the Process of Decision* II 79 University of Pennsylvania Law Review (1931); «The Law behind the Law» II 29 Columbia Law Review (1929); «The Problem of the Unprovided Case» II Recueil d’LItudes sur les sources de droit en I'honneur de F. Geny, 11 chap. 5; и Kantorowicz, «Some Rationalism about Realism* II43 Yale Law Review (1934).

70. Скептик как разочаровавшийся абсолютист. См. Miller, «Rules and Exceptions* II 66 International Journal of Ethics (1956).

71. Интуитивное применение правил. См. Hutcheson, «The Judgment Intuitive*; «The Function of the "Hunch" in Judicial Decision* II 14 Cornell Law Quarterly (1928).

72. «Конституция— это то, что о ней говорят судьи» («The constitution is what the judges say it is»). Это высказывание приписывается члену Верховного Суда США Хьюджу (Hughes) в Hendel, Charles Evan Hughes and the Supreme Court (1951), pp. 11-12. См., однако: С. E. Hughes, The Defense Court of the United States (1966 edn.), pp. 37, 41, об обязанностях судей интерпретировать Конституцию независимо от личных политических взглядов.

73. Альтернативный анализ суверенитета парламента. См. Н. W. R. Wade, «The Basis of Legal Sovereignty* II Cambridge Law Journal (1955), критика в Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth, chaps. 4-5.

74. Суверенитет парламента и божественное всемогущество. См. Mackie, «Evil and Omnipotence* II Mind, 1955, p. 211.

75. Связывание или переопределение (redefining) парламента. Об этом различении см. Friedmann, «Trethowan's Case, Parliamentary Sovereignty and the Limits of Legal Change* II 24 Australian Law Journal (1950); Cowen, «Legislature and Judiciary* II 16 MLR (1952), и 16 MLR (1953); Dixon, «The Law and the Constitution* II 57 LQR (1935); Marshall, op. cit, chap. 4.


Еще от автора Герберт Харт
Право, свобода и мораль

В этой книге, отличающейся прямотой и ясностью изложения, рассматривается применение уголовного права для обеспечения соблюдения моральных норм, в особенности в сфере сексуальной морали. Эта тема вызывает интерес правоведов и философов права с публикации доклада комиссии Вулфендена в 1957 г. Настоящая книга представляет собой полемику с британскими правоведами Джеймсом Фитцджеймсом Стивеном и Патриком Девлином, выступившими с критикой тезиса Джона Стюарта Милля, что «единственная цель, ради которой сила может быть правомерно применена к любому члену цивилизованного общества против его воли, – это предотвращение вреда другим».


Рекомендуем почитать
Проблемы жизни и смерти в Тибетской книге мертвых

В Тибетской книге мертвых описана типичная посмертная участь неподготовленного человека, каких среди нас – большинство. Ее цель – помочь нам, объяснить, каким именно образом наши поступки и психические состояния влияют на наше посмертье. Но ценность Тибетской книги мертвых заключается не только в подготовке к смерти. Нет никакой необходимости умирать, чтобы воспользоваться ее советами. Они настолько психологичны и применимы в нашей теперешней жизни, что ими можно и нужно руководствоваться прямо сейчас, не дожидаясь последнего часа.


Зеркало ислама

На основе анализа уникальных средневековых источников известный российский востоковед Александр Игнатенко прослеживает влияние категории Зеркало на становление исламской спекулятивной мысли – философии, теологии, теоретического мистицизма, этики. Эта категория, начавшая формироваться в Коране и хадисах (исламском Предании) и находившаяся в постоянной динамике, стала системообразующей для ислама – определявшей не только то или иное решение конкретных философских и теологических проблем, но и общее направление и конечные результаты эволюции спекулятивной мысли в культуре, в которой действовало табу на изображение живых одухотворенных существ.


Ломоносов: к 275-летию со дня рождения

Книга посвящена жизни и творчеству М. В. Ломоносова (1711—1765), выдающегося русского ученого, естествоиспытателя, основоположника физической химии, философа, историка, поэта. Основное внимание автор уделяет философским взглядам ученого, его материалистической «корпускулярной философии».Для широкого круга читателей.


Русская натурфилософская проза второй половины ХХ века

Русская натурфилософская проза представлена в пособии как самостоятельное идейно-эстетическое явление литературного процесса второй половины ХХ века со своими специфическими свойствами, наиболее отчетливо проявившимися в сфере философии природы, мифологии природы и эстетики природы. В основу изучения произведений русской и русскоязычной литературы положен комплексный подход, позволяющий разносторонне раскрыть их художественный смысл.Для студентов, аспирантов и преподавателей филологических факультетов вузов.


Онтология поэтического слова Артюра Рембо

В монографии на материале оригинальных текстов исследуется онтологическая семантика поэтического слова французского поэта-символиста Артюра Рембо (1854–1891). Философский анализ произведений А. Рембо осуществляется на основе подстрочных переводов, фиксирующих лексико-грамматическое ядро оригинала.Работа представляет теоретический интерес для философов, филологов, искусствоведов. Может быть использована как материал спецкурса и спецпрактикума для студентов.


Ноосферный прорыв России в будущее в XXI веке

В монографии раскрыты научные и философские основания ноосферного прорыва России в свое будущее в XXI веке. Позитивная футурология предполагает концепцию ноосферной стратегии развития России, которая позволит ей избежать экологической гибели и позиционировать ноосферную модель избавления человечества от исчезновения в XXI веке. Книга адресована широкому кругу интеллектуальных читателей, небезразличных к судьбам России, человеческого разума и человечества. Основная идейная линия произведения восходит к учению В.И.