Понятие права - [108]

(g) Уточнение в доктрине Остина и оговорки в ней. В последних главах этой книги детально рассмотрены определенные идеи, которые использовались для защиты теории Остина от его критиков, однако в модели, построенной в данной главе, они не нашли отражения. Эти идеи были высказаны самим Остином в ряде случаев, хотя фрагментарно и несовершенно предвосхитив доктрины последующих авторов, таких как Кельзен. В их число входят понятия «молчаливой» команды (см. главу III, раздел 3, и главу IV, раздел 2); ничтожности как санкции (глава III, раздел 1); доктрина «реального» права как правила, адресованного официальным лицам и предписывающего им применить санкцию (глава III, раздел 1); электората как экстраординарного суверенного законодателя (глава

IV, раздел 4); единства и непрерывности суверенного органа (глава IV, раздел 4). При анализе позиции Остина следует обратить внимание на работу W. L. Morison, «Some Myth about Positivism* II 68 Yale Law Journal, 1958, в которой указывается на серьезные заблуждения ранних исследователей Остина. См. также главу 5 книги A. Agnelli, John Austin alle origini delpositivismo giuridico (1959).

ГЛАВА III

14. Разновидности права. Попытки дать общее определение права затемняют различия в формах и функциях юридических правил различных типов. В данной книге доказывается, что различия между правилами, которые налагают обязанности или обязательства, и правилами, которые облекают властью, имеют принципиальное значение для юриспруденции. Право лучше всего понимать как единство этих двух различных типов правил. К этому сводится основное разграничение типов юридических правил, отмеченное в этой главе, однако кроме того можно и, для некоторых целей, должно провести еще целый ряд разграничений (см. Daube, Forms of Roman Legislation (1956), где приводится ясная классификация законов, отражающая их различные социальные функции, о чем нередко свидетельствует лингвистическая форма, в которой они выражены).

15. Обязанности в уголовном и гражданском праве. Для того чтобы сфокусировать внимание на различии между правилами, налагающими обязанности, и правилами, облекающими властью, мы пренебрегли многими различиями между типами обязанностей в уголовном праве, равно как и в деликтном и контрактном праве. Некоторые теоретики, впечатленные этими различиями, настаивали на том, что в контракте и деликте «первичные» или «предшествующие» обязательства осуществить или воздержаться от определенного действия (например осуществить действие, о котором достигнута договоренность, или воздержаться от клеветы) иллюзорны, в то время как «подлинными» обязанностями являются лишь те, которые подкреплены требованием возмещения или санкциями, предписывающими уплату компенсации при определенных обстоятельствах, в том числе таких как невозможность выполнить так называемые «первичные» обязательства (см. Holmes, The Common Law, chap. 8, критикуется Buckland в Some Reflections on Jurisprudence, p. 96, и в «The Nature of Contractual Obligation II 8 Cambridge Law Journal (1944); cf. Jenks, The New Jurisprudence, p. 179).

16. Долг и обязанности (Obligation and duty). В англо-американском праве эти термины ныне практически синонимичны, хотя, за исключением абстрактных рассуждений о требованиях права (например при анализе правовых обязанностей в противоположность моральным), говорить об уголовных законах как налагающих обязанности не принято. Слово «обязанность», возможно, чаще всего используется в отношении контрактов и в других случаях, таких как обязанность уплатить компенсацию в случае совершения деликта, когда одно лицо имеет право требовать эту компенсацию от другого определенного лица (право in personam). В других случаях чаще говорят об «долге» (duty). Это все, что сохранилось в современном английском праве от римского термина «obligation» как правовых пут (vinculum juris), связывающих определенных частные лица (см. Salmond, Jurisprudence, 11th edn., chap. 10, p. 260 and chap. 21; см. также главу V, раздел 2).

17. Правила, дающие власть. В континентальных правовых системах правила, которые дают правовые полномочия, иногда называются «нормами компетенции» (см. Kelsen, General Theory, p. 90 и A. Ross, On Law and Justice (1958), pp. 34, 50-9, 203-25). Росс делает различие между частной и социальной компетенцией (а также между частными распоряжениями, такими как контракты, и публичными правовыми актами). Он также замечает, что нормы компетенции не налагают обязанностей. «Норма компетенции сама по себе не является непосредственной директивой, она не предписывает какой-либо процедуры в качестве обязанности <. . .> Сама норма компетенции не говорит, что компетентное лицо обязано осуществлять свою компетенцию» (op. cit, р. 207). И все же, несмотря на проведенное различение, Росс принимает точку зрения, критикуемую в этой главе, согласно которой нормы компетенции можно свести к «нормам поведения», так как оба типа норм следует «истолковывать как директивы судам» (op. cit., р. 33).

Рассматривая нашу критику различных попыток элиминировать различие между этими типами правил, или показать, что эти различия носят внешний характер, следует помнить и о других формах социальной жизни, где это различение представляется важным. В сфере морали неопределенные правила, которые определяют, связано ли данное лицо данным им обещанием, наделяют индивидов ограниченными полномочиями морально законодательствовать, а значит, должны отличаться от правил, которые налагают обязательства in invitum (см. Melden, «Оп Promising* II 65 Mind (1956); Austin, «Other Minds» II PAS Suppl. vol. xx (1946), перепечатано в Logic and Language, 2nd series; Hart, «Legal and Moral Obligation* II Melden, Essays on Moral Philosophy). С этой же точки зрения можно исследовать правила любой достаточно сложной игры. Некоторые правила (подобно нормам уголовного права) запрещают, под страхом наказания, определенный тип поведения, например, жульничество или неуважение к судье. Другие определяют юрисдикцию официальных лиц (судьи, счетчика очков или арбитра); а некоторые определяют, что следует делать, чтобы получать очки (например, забивать гол или совершать забег). Выполнение правил, по которым забивается гол или совершается забег, принципиально важно для победы; невыполнение их лишает очков, и с этой точки зрения «ничтожно». На первый взгляд, перед нами разные виды правил, выполняющие различные задачи в игре. Однако теоретик может заявить, что они могут и должны быть сведены к одному типу либо потому, что отсутствие очков («ничтожность») может быть понято как «санкция» или наказание за запрещенное поведение, либо потому, что все правила могут быть интерпретированы как указания официальным лицам предпринимать определенные действия (например засчитывать очки или удалять игроков с поля) при некоторых обстоятельствах. Однако сведение двух типов правил к одному в данном случае затемняет их природу и подчиняет то, что важно в игре тому, что носит вспомогательный характер. Полезно рассмотреть, как редукционистские правовые теории, критикуемые в данной главе, подобным же образом затемняют различные функции, которые различные типы правил выполняют в социальной жизни, частью которой они являются.