Избранные труды - [212]

Второй признак общего понятия преступления – «соответствие описанному в законе составу» – также относится к числу «в высшей степени спорных». Сам УК для обозначения этого признака пользуется по меньшей мере тремя терминами: «состав» («Tatbestand»), «состав уголовного закона» («Tatbestand eines Strafgesetz») и «законный состав» («gesetzliche Tatbestand»). В уголовном праве ФРГ состав – это не реальный состав деяния, а состав закона, описание в диспозиции нормы УК типа деяния. Вслед за Белингом, состав признается чистой абстракцией, лишенной какого-либо социального содержания[971]. При таком понимании состава одни авторы включают в состав только объективные признаки, другие – также и субъективные: умысел, мотив, цели, если они указаны в диспозиции нормы, третьи – объективные и субъективные признаки, независимо от указаний в Особенной части УК.

Описанный в законе состав по уголовному праву ФРГ не является единственным основанием уголовной ответственности. Деяние может полностью выполнить состав, но не быть противоправным либо быть противоправным, но не виновным, тогда лицо не подвергается уголовной ответственности, хотя в его поведении содержатся все признаки состава, описанного в Особенной части УК. Входят ли умысел и неосторожность в вину, входят ли мотив и воля в вину – этот вопрос так же крайне запутан и не решен[972].

Противоправность – оценочное понятие, не входящее в состав преступления, исключая так называемую «специальную» противоправность, когда диспозиция нормы бланкетная. Противоправность довольно единодушно трактуется в теории и практике как «противоречие деяния всему противопорядку в целом… Она является негативным результатом соразмерения соответствующего составу деяния всему правопорядку… Она принадлежит не составу, а общим признакам уголовного деяния».[973]

Концепция противоправности как оценки суда о противоречии деяния всему правопорядку в целом реакционна. Согласно ей противоправность – субъективно-произвольная категория судейского усмотрения. Она ненаучна, ибо практически невозможно доказать, что конкретное уголовное деяние, посягнувшее на вполне определенный объект, одновременно оказалось в противоречии со всем правопорядком в целом.

Эту реакционную и бессодержательную концепцию противоправности УК ФРГ тем не менее закрепляет в параграфе об ошибке относительно противоправности. При наличии соответствующего составу деяния лицо освобождается от уголовной ответственности, если оно признается действующим невиновно из-за отсутствия в его поведении противоречия «правопорядку в целом» (§ 17). Такая концепция противоправности использовалась судебной практикой и в прошлом[974], и ныне[975] для оправданий преступных действий полицейских, иных должностных и частных лиц, которые прибегают к «силовым», незаконным способам решения конфликтов с гражданами и с подчиненными. И Конституция ФРГ предоставляет неограниченные возможности для такого «правомерного насилия». Статья 20 Основного закона устанавливает: «Все немцы имеют право оказывать сопротивление всякому, кто пытается устранить этот строй, если иные средства не могут быть использованы».

Четвертый общий признак преступления, о котором говорит теория, но не закон, – вина или виновность. Его понятие в теории и на практике затемнено наибольшим образом.

Прежде всего ошибочна методолого-философская основа учения о вине – учение о свободе воли. Три основные философские концепции находят здесь применение: неотомистская, неокантианская и прагматистская.

Первая исходит из учения неотомистов (основатель – средневековый теолог Фома Аквинский) о так называемой «относительной свободе воли» при виновном уголовном деянии. Относительность проистекает из предопределенности человека фактом сотворения богом. Вина по неотомизму означает, что в конкретной обстановке зависящая от человека свобода воли была употреблена ошибочно.

Неокантианцы исходят из двойственной природы человека. Как телесное существо, он каузален и подчиняется детерминизму природы. Как духовное существо, человек индетерминирован и свободен. Свою теорию они именуют «интеллегибельной свободой воли».

Если неотомизм и неокантианство стоят на идеалистической позиции индетерминизма, свободы воли как основания вины и ответственности, то прагматизм (позитивизм) и прежде всего сторонники теории новой социальной защиты исповедуют механистический материализм и теорию детерминированности человека, его жесткой запрограммированности социальными условиями воспитания и иных форм воздействия внешней среды. Отсюда уголовное право должно преследовать цели не воздаяния за «злую волю», не за вину, а лишь цель ресоциализации, исправления преступника, независимо от того, виновно или невиновно он действовал. Эта теория оказала большое влияние на УК ФРГ, прежде всего в институте мер безопасности.

Вина по западногерманской теории уголовного права и на практике – это упрек, или упречность (Verwerfbarkeit). Суть вины-упрека: субъект порицается за то, что поступил противоправно, хотя в конкретных обстоятельствах был способен вести себя правомерно. В работах ученых ФРГ часто цитируется как классическое следующее определение Верховного суда о вине: «Вина есть упрек в приговоре о неправомерности вины. Субъект упрекается в том, что он решился на неправду и поступил неправомерно, хотя он мог решиться и соответственно поступить правомерно»