Избранные труды - [211]

В этой формулировке бездействие сконструировано по классическому традиционному пониманию деяния как причинения ущерба. Это было бы правильным, если бы другой, более распространенный вид деяния – действие – не понимался УК, теорией и практикой иначе – как самый процесс действования, независимо от последствий, если бы понятие бездействия не расходилось с господствующей в теории и на практике точкой зрения на деяние, для наличия которого последствия значения не имеют, если бы, наконец, в Особенной части УК не было составов бездействия, наказуемых независимо от наступления последствий.

Для характеристики деяния, содержащего описанный в законе состав, УК пользуется также понятием неправды (Unrecht), широко известным теории. О ней говорит, например, § 17, где регулируется ошибка в запрете.

Таким образом, определение преступления в УК в редакции 1975 г. дано не в одном параграфе, а разбросано в § 11, 12, 13, 17, что конечно, не лучшим образом отвечает требованию точности и ясности закона. Систематическое толкование названных норм позволяет вывести такое понятие преступления по УК ФРГ: это деяние (действие или бездействие) в виде преступления либо проступка, противоправное и наказуемое, содержащее описанный в законе состав.

В понятии преступления по УК обращает на себя внимание отсутствие указания на вину в общем виде либо указания на умысел и неосторожность как обязательный признак преступления. Между тем § 15 УК, где говорится, что наказуемо только умышленное действие, если законом специально не предусмотрено наказание за неосторожное действие, позволяет заключить, что признак наказуемости предполагает умышленность либо неосторожность преступления. Но можно ведь толковать и иначе. Тем более, что понятия умысла и неосторожности УК не содержит. И опять, прибегнув к толкованию § 16, где говорится об ошибке в фактических обстоятельствах дел, можно прийти к выводу, что умысел предполагает знание об обстоятельствах, которые относятся к предусмотренному законом составу.

Изучение уголовно-правовой теории, прежде всего комментариев УК 1975 г., показывает, что наиболее распространенным, так называемым классическим, в отличие от неоклассического и финального, понятием уголовного деяния является определение его как деяния (действия или бездействия), осуществляющего описанный в законе состав, противоправного, виновного и наказуемого. Господствующая теория, таким образом, включает в понятие преступления и проступка вину. Закон этого не делает. Главные причины разноречия между законом и теорией по принципиальному вопросу, как представляется, две: а) упречно-оценочная концепция вины с крайне запутанным пониманием соотношения вины с умыслом и неосторожностью и другими субъективными признаками состава и б) «двухколейность» УК ФРГ, вследствие которой произошло раздвоение оснований уголовной ответственности и правовых последствий уголовного деяния: вина и наказание в одних случаях и опасное состояние лица без вины и даже деяния – в других, когда назначаются меры безопасности. Итак, преступление и проступок – это деяние, осуществляющее предусмотренный законом состав (неправда), противоправное, виновное, наказуемое.

Прежде чем перейти к краткому анализу перечисленных признаков уголовного деяния, следует сразу оговориться, что каждый из них в теории и на практике спорен, и прежде всего потому, что нечеток законодатель. Его непоследовательность обнаруживается даже на терминологическо-языковом уровне.

УК в редакции 1975 г. заменил понятие действия (Handlung) более точным понятием уголовного деяния (Tat). Это позволило охватить обе формы поведения: действие и бездействие, а также объединить два вида уголовного деяния – преступление и проступок. Однако уже в понимании деяния существуют разногласия. По воззрениям классической школы Фейербаха и Канта, возродившейся ныне в ФРГ в виде неоклассического или историко-догматического направления, деяние всегда суть каузально и вредоносно. Деяние охватывает действие (бездействие) и причинение ущерба либо угрозу его наступления (преступные последствия).

Финальная теория действия, господствовавшая с 40-х по 70-е годы и ныне оказывающая сильное влияние на практику, видела социальную вредность деяния не в причинении результата, а в объективировании опасной воли, вины, намерении действующего субъекта, его целенаправленности (финальности). Так, Г. Вельцель писал: «Центр уголовно-правовой неправды находится в действии субъекта. Оно является структурным единством объективных и субъективных моментов. Оно является, далее, деянием субъекта: личность субъекта накладывает на деяние свое клеймо».[969]

В социалистическом, в том числе советском, уголовном праве финальная теория действия как усиливающая репрессивность уголовной ответственности и реставрирующая «уголовное право намерения», уже подвергалась обстоятельной критике.[970] Критикуется она и западногерманскими теоретиками, называющими себя антифиналистами, но не за социальную сущность, а главным образом за логическую несостоятельность. Однако финальная теория не потеряла своего веса в теории и особенно на практике. Оказала она влияние и на УК ФРГ в редакции 1975 г., на противоречивость законодательной конструкции действия и бездействия, на введение системы мер безопасности, исходящей из опасности субъекта, на конструкцию ответственности за соучастие и преступные организации.