Избранные труды - [213]
Упрек в порицаемом противоправном деянии делает судья в отношении субъекта и его деяния, при этом он не слишком стеснен объективными обстоятельствами дела.
Эта концепция в последнее время критикуется с позиций неоклассицизма и современных достижений психологии. Ее противники справедливо отмечают, что при таком понимании вина не охватывает личностного отношения субъекта к собственному деянию. Как пишет Розенфельд, «получается, что представление о вине одного человека вкладывается в голову другого человека»[977]. В нормативное понятие вины (Белинг, Франк, Майер) входит упречность волеобразования. Ешек понимает вину не как упречность волеобра зования, а как саму ошибочность воли, направленной на осуществление противоправного деяния[978].
Понимание вины как оценочной категории исходит из философии агностицизма, которая считает невозможным познать вину как естественнонаучное явление. Поэтому вина только устанавливается, доказывается судом, но не познается как социально-психологическое явление. Доказывая вину, суды должны исходить из «народного духа», живущего в населении[979].
Так в объяснительной записке к правительственному проекту УК 1962 г. говорилось, что невозможно научное познание вины, поэтому она должна сводиться к социально-этической оценке судом деяния и преступника. Поскольку же судебная оценка, по словам тогдашнего министра юстиции ФРГ Бухнера, – это человеческая оценка, она не может в действительности быть абсолютно справедливой, поэтому суды должны проявлять мужество в своей оценке о вине[980].
Острые дискуссии ведутся среди сторонников сохранения «уголовного права вины» и «уголовного права целесообразности», а также в вопросе о том, является ли вина основанием уголовной ответственности или она определяет лишь границы наказуемости. Крайне запутана в западногерманской теории и проблема соотношения вины и умысла. Существуют две теории: «теория умысла» и «теория вины». Сторонники первой считают, что сознание противоправности – элемент вины. Субъект, не сознающий неправды, должен освобождаться от уголовной ответственности, если не наказуема неосторожность. По «теории умысла» сознание противоправности является составной частью умысла как формы вины.
Теория вины различает умысел и сознание неправды. Согласно ей умысел не входит в вину. Умысел входит в неправду, т. е. в деяние, противоправное и соответствующее составу. Как таковой он вместе с деянием составляет предмет упречной оценки вины.
Не одна точка зрения существует в западногерманской теории по вопросу о разграничении прямого и условного умысла, созна тельной и несознательной неосторожности, понятие которых действующий УК, в отличие от проекта УК 1962 г., не дает.
Не приходится после этого удивляться, что появились сторонники радикальной точки зрения, вообще отвергающей значение вины как основания наказания. В качестве аргументов они приводят такие доводы. Признак вины и свободы воли, понимаемой как свобода выбора между правомерным и противоправным поведением, априорен и недоказуем. Следует исходить в понимании вины не из абстрактных упречных оценок, а из того, как в конкретных обстоятельствах субъект мог действовать. А поскольку реальная человеческая вина недоказуема, то должно быть отвергнуто и оценочное понимание вины. Отказ от вины влечет отказ от наказания. Система наказания должна быть заменена системой мер безопасности. Меры же безопасности основаны не на вине, а на принципе соответствия их опасности субъекта.
Подвергается критике многими правоведами ФРГ и свобода воли как признак вины.
Ц. Роксин, критикуя радикальную позицию, отвергающую полностью вину как основание ответственности и наказания, вместе с тем считает, что свобода воли вообще к проблеме вины отношения не имеет. Вина не основание наказания, а основание индивидуализации наказания. Ее функции – поставить определенные границы для произвола государства в наказании первичных и не тяжких преступников. Для привычных же и тяжких преступников действует не принцип «nullum crimen sine culpa», а меры безопасности. Размер последних определяется не степенью вины, а степенью опасности субъекта[981].
Крайняя дискуссионность и запутанность учения о вине в теории создает условия для произвола на практике. Судья волен избирать любую позицию, коль скоро закон не содержит определения вины, умысла и неосторожности, а в теории царит хаос.
Правильно пишет западногерманский юрист Харро Отто, что нынешнее учение о вине в ФРГ мало пригодно и в практическом, и в научном плане. Оно прямо «соблазняет к идеологическим спекуляциям»[982]. Остермайер так и пишет, что «вина – производное не эм пирического познания, а криминально-политическая необходимость»[983].
Критерием истинности теории, как известно, всегда выступает практика. В уголовном праве это прежде всего нормотворческая и правоприменительная практика. Реализация западногерманских концепций о вине видна в том, что в УК ФРГ в редакции 1975 г. отсутствуют нормы о вине, умысле и неосторожности. В этом отношении новая Общая часть УК делает шаг назад по сравнению с УК 1871 г., который содержал понятия умысла и неосторожности. Другая законодательная реализация – отказ от принципа вины в системе мер безопасности.
