Избранные труды - [210]

Формальное определение преступления относительно прогрессивно по отношению к феодальному уголовному праву, которое понятия преступления не давало, по отношению к демагогически лживым псевдоматериальным понятиям преступлений. Главное его достоинство состоит в том, что оно соответствует важнейшему принципу буржуазно-демократической законности «нет преступления без закона», поэтому формальное определение уголовного деяния в УК должно полностью исключать применение аналогии и основывать правоприменительную практику исключительно на писаных законах, точно и ясно сформулированных.

Между тем, по свидетельству западногерманских комментаторов УК, аналогия на практике применяется, и прежде всего в виде толкования законов. Так, бывший министр юстиции ФРГ К. Лакнер (ныне профессор Гейдельбергского университета) пишет в комментарии УК: «Границы между аналогией и толкованием текучи, ибо не всегда смысл закона можно полностью установить грамматическим, систематическим или телеологическим толкованием согласно так называемой «объективной» воле законодателя («субъективная теория толкования»). Исключая случаи установления или усиления уголовной ответственности, аналогия в уголовном праве допустима».[964]

Аналогии весьма способствует крайняя неточность, каучуковость конструкции ряда институтов и составов в УК ФРГ. Это признают сами западногерманские юристы.

Так, Науке пишет: «Законодатель действует беспринципно. Возрастающую неточность закона он объясняет тем, что чрезмерная прямота закона якобы не отвечает идее гуманности и либерализма. Неточный закон создает простор для экспериментирования с правами личности. Очевидно, что законодатель тогда неточен, когда его дело ненадежно и если он испытывает противодействие правоприменительных органов, особенно юстиции. Законодатель точен, если эти трудности не ожидаются».[965]

При ознакомлении с комментариями УК ФРГ в редакции 1975 г. бросается в глаза наиболее часто употребляемое слово «спорно» или «в высшей степени спорно». Обсудив многочисленные варианты толкования нормы УК различными авторами, комментатор обычно заключает, что практика покажет, какому варианту будет отдано предпочтение. Такое «научное» комментирование производит удручающее впечатление как свидетельство того, как западногерманская уголовно-правовая теория склоняет не только голову, но и спину перед практикой, как она беспомощно отдает решение важнейших вопросов уголовной ответственности, пределов криминализации деяний на полное усмотрение практики. Очевидно, такое положение вполне устраивает государственно-монополистические круги ФРГ, которые «делают» уголовную политику. По их мнению, на западногерманскую судебную практику, которая «покажет», как надо применять УК, можно положиться. По данным «Коричневой книги» в середине 60-х годов в ФРГ 70 % судей являлись в прошлом активными нацистами. 1118 высших должностных лиц, прокуроров и судей, а в полиции и ведомстве по охране Конституции – 300 высших чиновников участвовали в нацистских преступлениях[966].

На государственной службе состоят около 1500 членов НДП. В Гетингенском университете из 126 ученых-юристов 31 имел родителей из высших служащих – профессоров, высших чинов офицерства, прокуроров, 19,1 % – из семей, где родители являются представителями свободных профессий типа предпринимателей, духовенства, адвокатов, 8,7 % – директора учебных заведений и т. д. и т. п.[967] Ни одного судьи из среды рабочих, в то время как рабочие составляют 56 % населения ФРГ. Уместно для сравнения сказать, что в ГДР 73,4 % судей – из рабочих.

В одном из комментариев УК приводится пример применения на практике аналогии под видом расширительного толкования. Крестьянин похитил из леса своего соседа дрова с помощью специального вагончика для доставки дров. Его осудили за квалифицированную кражу. Состав квалифицированной кражи предусматривает исчерпывающий перечень средств перевозки похищенного, к которым упомянутый вагончик отнесен быть не может. Верховный суд признал приговор суда правильным, указав, что хотя закон и не предусматривает такого средства кражи, которым в данном деле она была совершена, но «практика должна руководствоваться не текстом нормы, а ее смыслом»[968].

Обычное и прецедентное право в ФРГ, в отличие от английского и американского, не является ныне и не было прежде источником западногерманского уголовного права. Однако обычное право при толковании норм, например, о вине, которая будто живет «в народном духе», а также «традиции немецкого народа», не позволяющие якобы легализовать незаконную деятельность производственной и магазинной юстиции, и т. п. аргументы в теории и на практике достаточно широко используются.

Понятие уголовного деяния, данное в § 12 УК, как противоправного, уточняется в § 11 следующим определением: противоправное деяние только такое, которое осуществляет описанный в законе состав. Далее, § 13 (новый, его не знал УК 1871 г.) дает понятие одного из двух видов деяния – бездействия: кто, бездействуя, способствует наступлению предусмотренного составом последствия, наказуем по этому закону только тогда, когда он юридически был обязан не допускать наступления последствия и если бездействие соответствует выполнению состава деяния путем действия.