Бегемот. Структура и практика национал-социализма 1933 - 1944 гг. - [200]
Существовало полное согласие в литературе, что закон есть не что иное, как приказ вождя, и поэтому «предреволюционное» право имеет силу только благодаря его воле. «Вся политическая власть немецкой расы объединена в вожде; она находится в его руках. Любой закон поэтому исходит от него».[874]
Обнародованы многие индивидуальные меры, имеющие характер привилегий. Обратная сила закона больше не запрещена. Даже принцип равенства перед законом, основной принцип Rechtsstaat, отвергнут. Национал-социалистическая теория права заменяет юридическое лицо «конкретной личностью»,[875] демагогически ссылаясь на Гегеля как на авторитет, забывая, что Гегель отказался отвергнуть формальное равенство перед законом, хотя он ясно осознавал его чисто негативный характер. Поскольку закон идентичен воле вождя, поскольку вождь может послать своих политических противников на смерть без какой-либо судебной процедуры и поскольку такой акт прославляется как высшее осуществление справедливости,[876] то мы больше не можем говорить о специфическом характере права. Право теперь является техническим средством для достижения определенных политических целей. Оно представляет собой простой приказ суверена. В этом отношении юридическая теория фашистского государства — это десизионизм. Закон — это просто arcanum dominationis, средство для стабилизации власти.
Юридическая идеология национал-социалистического государства весьма отлична, конечно же, от этого анализа. Она принимает форму институционализма или, как Карл Шмитт и многие другие его называют, «конкретного порядка и структуры [или общности] мысли».[877] Институционализм противостоит и десизионизму, и нормативному позитивизму. Позитивисты утверждают, что любое право — это право, выраженное в законе; что правовая система представляет собой логически последовательную и закрытую систему общих норм; что судья должен только применять эту систему норм, чтобы осуществлять волю законодателя; что эти нормы преобладают в своей полной чистоте, несмотря на то, что их применяет человек. Фундаментальными понятиями позитивистской системы являются: юридическое лицо, как естественное, так и обладающее правами; субъективное частное право, выражающее свободу человека, которое существует раньше объективного закона (его самое высокое выражение — право собственности); и договор, к которому должны сводиться все человеческие отношения: государство и свободное объединение, брак и торговля, церковь и профсоюз. Государство — юридическое лицо, суверенитет коренится не в социальных группах, но в самом государстве-личности, непосредственно действующем через свои органы. Человек имеет субъективные публичные права независимо от государства.
Фактически понятие юридического лица — экономическая маскировка отношений собственности. Оно скрывает тот факт, что собственность есть нечто большее, чем субъективное право, что это также отношение господства и подчинения. Договор, вспомогательная гарантия собственности, является договором между свободными и равными юридическими лицами. Но эта свобода и равенство являются только юридическими. Абстрактное равенство партнеров в договоре скрывает их экономическое неравенство. Трудовой договор, в частности, — это договор между равными по закону рабочим и работодателем. В его форме нет ни малейшего признака того факта, что работодатель обладает господством над рабочим. Государство как таковое должно быть единственным носителем суверенитета, и позитивистская теория, таким образом, отказывается допустить суверенитет органов государства. Это скрывает тот факт, что одни социальные группы и люди управляют другими.
Институционализм придерживается совершенно иного подхода. Институт, согласно Ренару, приверженцу это школы,[878] является организмом, юридической структурой, служащей общественной пользе. Он нечто большее, чем простое отношение; он обладает собственным бытием. Он представляет собой целое, в котором объединены отдельные части. «Институциональные отношения — это интериоризация, консорциум, invicem membra».[879] Фабрика, таким образом, отделяется от владельца фабрики, предприятие — от предпринимателя, акционерное общество — от совета директоров и акционеров. Такие понятия, как государство и его суверенитет, устраняются.[880] Государство становится институтом, где действует параллелограмм сил. Оно становится общностью, которая опирается органически на более низкие общности. Власть, которую это государство осуществляет, — это не внешняя власть, а власть Самой организованной общности, и поэтому суверенитет исчезает. Нет фундаментального разделения на общественное и частное право. В целом правовая система — это объединенная система права общности.[881]
Поскольку общественное право — это право самой общественной организации, называемое автономным правом, то теория источников права также должна быть изменена. Государство было единственным источником права для позитивизма, тогда как институционализм включает в эти источники автономное право, а также судебное право. Институционализм отказывается от механистического представления, что судья — только рупор закона, и принимает утверждение, что судья создает закон.
