Бегемот. Структура и практика национал-социализма 1933 - 1944 гг. - [198]

У общего закона также есть этическая функция, наиболее ясно выраженная в философии права Руссо. Как это ни парадоксально, эта этическая функция коренится в жестком противопоставлении права и нравственности. (Последнее достижение либерализма состоит в том, что он освободил юридические суждения от моральных оценок.) Обыкновенный человек, по всей вероятности, будет смотреть на такое противопоставление как на предосудительное, и глубокое взаимное проникновение права и нравственности является для него идеалом. Обыкновенный человек всегда критикует правовую систему за ее формальность, жесткость, и оторванность от нравственных доводов. И все же именно это разделение позволяет праву стать инструментом социального регулирования. Искренне религиозный человек, Гуго Гроций, основатель современного естественного права, положил начало такому разделению. Естественное право, утверждал он, имело бы силу, даже если бы Бога не существовало. Гоббс, Пуфендорф и Кристиан Томазий разработали законченную правовую систему, отличную от нравственных норм. Согласно их воззрениям, божественное естественное право было либо несовершенным обязательством, либо простым набором советов. Кант завершил эту разработку и обосновал существование права и нравственности как раздельных ценностей, причем право имело дело с внешними обязанностями, а нравственность с внутренними.

Действительно, тождественность права и нравственности может сохраняться только в совершенно однородном обществе, в религиозной группе, например, которая управляется общепринятой универсальной системой ценностей. Право тогда может регулировать не только внешнее поведение, но также и внутреннее убеждение, а нравственность могла бы организовывать и совесть, и внешние обязанности. Право и нравственность тогда совпадали бы друг с другом. В антагонистическом обществе, однако, в котором моральные убеждения всегда вступают друг с другом в конфликт, предполагаемое тождество двух нормативных систем — это всего лишь способ терроризировать человеческую совесть. Карл Теодор Велькер, один из основателей теории Rechtsstaat, очень убедительно отстаивал этот тезис:

«Если бы был односторонний закон, навязываемый свободному человеку одним голосом или большинством голосов, и если бы, как неизбежно происходит в обществе, он навязывался бы принудительно, то это был бы деспотизм. Предлог, что это можно было бы делать ради сохранения нравственности, развращал бы разум. Просвещенный народ очень скоро развеял бы ореол лжепророка и увидел бы в нем тирана».[870]

Всеобщность и абстрактность закона вместе с независимостью судьи гарантируют минимум личной и политической свободы. Заявление Вольтера, что свобода означает зависимость лишь от закона, обладает смыслом, только если закон имеет общий характер.[871]Общий закон устанавливает личное равенство. Закон, в конце концов, — это основание любого вмешательства в сферу свободы и собственности. Только когда такое вмешательство контролируется общими законами, свобода гарантируется, так как принцип равенства сохранен. Если суверену разрешают издавать индивидуальные распоряжения, арестовать такого-то человека или конфисковать ту или и иную часть собственности, то независимости судьи наступает конец. Судья, который должен исполнять такие распоряжения, становится простым полицейским. В сумме общий закон, судебная независимость и разделение властей имеют цели, которые превосходят требования свободной конкуренции.

Равенство перед законом является формальным и отрицательным, но оно действительно содержит минимальную гарантию свободы и не должно отвергаться. Обе функции всеобщности права, предсказуемость экономической системы и гарантия минимальной свободы и равенства одинаково важны, не только первая, как утверждают тоталитарные теории государства. Если принять их взгляд, что всеобщность закона есть не что иное, как способ удовлетворить потребности в свободной конкуренции, тогда неизбежен вывод, что замена организованным государственным капитализмом свободной конкуренции требует замены командами вождя и общего принципа для общего закона, и независимой судебной власти, и разделения властей.

Всеобщность закона подразумевает отрицание законов, имеющих обратную силу. «Обратное действие — это самое большое злоупотребление, которое можно совершить с правом. Оно означает разрыв общественного договора и разрушение условий, на основе которых общество пользуется правом требовать повиновения человека, потому что это лишает его гарантий, в которых общество его заверяло и которые были компенсацией за ту жертву, которую повлекло за собой его повиновение. Обратное действие лишает закон его реального юридического характера. Закон, имеющий обратную силу, — это вовсе не закон». Эти слова Бенджамина Констана подтверждают единодушное убеждение либерализма. Веймарская конституция, например, специально запрещала обратное действие закона в уголовном праве. Закон, имеющий обратную силу, сталкивается не с неопределенным числом конкретных конфигураций, но с определенным числом случаев, полностью материализованных в прошлом. Поэтому он является не законом, а особой мерой.