Бегемот. Структура и практика национал-социализма 1933 - 1944 гг. - [202]

Если общий закон — это основная форма права, если закон не только voluntas, но также и ratio, то мы должны отрицать существование права в фашистском государстве. Закон, в отличие от политической команды суверена, возможен только как манифестация общего закона, но истинная общность невозможна в обществе, которое не может обойтись без власти. Даже в таком обществе тем не менее ограниченная, формальная, и отрицательная общность закона при либерализме не только допускает капитали-этическую предсказуемость, но также и гарантирует минимум свободы, потому что общий закон является двухсторонним и позволяет слабому сохранять по крайней мере некоторый юридический шанс. По этой причине закон и право на свободу вступают в конфликт с потребностями монополистической экономики. Частная собственность на средства производства остается неприкосновенной, но общий закон и договор исчезают на определенной стадии и заменяются индивидуальными мерами.

Абсолютное отрицание общности закона — центральный пункт в национал-социалистической теории права. Следовательно, не может быть никакого разделения властей. Власть государства образует неразделенное и неразделимое целое, осмысливаемое под категорией «единства руководства».[884] Нет двух народов и нет двух дел, к которым применяется одно и то же правило. Каждый человек и каждая конкретная ситуация должна иметь дело с особым правилом, или, на нашем языке, с индивидуальными решениями. Главная функция национал-социалистического закона — сохранить расовое существование. Он должен поэтому подчеркивать биологические различия и отрицать социальное или юридическое равенство и гражданские права. Не может быть никакой независимой судебной власти без общих правил, которыми она должна руководствоваться. Власть судьи теперь опирается на заявления вождя.

Идеологическая техника новой теории права, как всегда, ясна. Национал-социализм использует в своих интересах несовершенство либеральных идей свободы и равенства. Он указывает, что свобода и равенство — это покровы, за которыми скрыта эксплуатация. Но национал-социализм выступает за уничтожение не неравенства, но той небольшой защиты, которую юридическое равенство все же предлагает. Новое равенство национал-социализма — равенство обязанностей, а не прав.

Эти принципы полностью еще не развиты. Право все еще в текучем состоянии, судебная власть, еще не полностью синхронизирована. Тенденции тем не менее безошибочны, и во время войны закон достиг своего полного развития в качестве инструмента насилия.

Так называемый «предупредительный арест» восходит к указу президента фон Гинденбурга от 28 февраля 1933 г., приостанавливавшему гражданские свободы (указ о поджоге рейхстага).[885] Раздел 7 прусского указа от 10 февраля 1936 г., делающий гестапо исполнительным органом канцелярии прокурора, предусматривает, что «никакой приказ или дело в гестапо не подвергаются контролю административных судов». Тот же самый указ передавал концентрационные лагеря гестапо. Они могут любого подвергнуть «предупредительному аресту», то есть послать его в концентрационный лагерь на такое длительное время, какое им будет угодно, даже если уголовный суд ранее снял с него обвинения или если он отбыл свое наказание в тюрьме. Жертва даже не обращается за помощью к столь косвенному способу восстановления своих прав, как предъявление иска прусской земле о возмещении ущерба.[886] Сначала некоторые судьи попытались ограничить действующую по своему усмотрению полицию. Указ о поджоге рейхстага, доказывали они, был разработан, чтобы защитить государство «от коммунистических насильственных действий, подвергающих государство опасности» (буквальная цитата из преамбулы указа), и действия гестапо, которые превышают эту цель, лишены законной силы. Нет необходимости говорить, что абсолютная и произвольная власть гестапо над всеми личными свободами сегодня не оспаривается никаким судом.[887]

Удостаивать такой указ названием закона только потому, что он исходит от верховной власти в государстве, представляется бессмысленным. Указ о поджоге рейхстага, как он теперь интерпретируется, не имеет ни одного конкретного элемента, который позволяет предсказывать, при каких условиях и на какой срок любой человек может быть лишен свободы. Он просто говорит гестапо: делайте, что хотите; рассматривайте любое дело, как вы считаете целесообразным. Такое правило — это не закон, но произвольный десизионизм.

Тот же самый процесс массовой манипуляции посредством террора в форме закона очевиден и в самом уголовном праве.[888] Как и политическая теория, национал-социалистическое уголовное право перешло от идеи тоталитарного государства к идее расового империализма. В первый период оно было просто авторитарным. Его подход к преступлению был волюнтаристской теорией.[889] Не объективный факт, но субъективное желание делает человека преступником. Никакого различия не существует поэтому между покушением на преступление и осуществленным деянием.

Когда доктрина авторитарного государства была отброшена, простая волюнтаристская теория также ушла. Самой важной — хотя еще не полностью официальной — школой в уголовном праве сегодня является так называемая феноменологическая школа, объединяющая витализм с «мышлением в конкретных порядках» Карла Шмитта.