Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления - [96]

Подобные решения совершенно справедливо уже в то время были расценены как применение уголовного закона по аналогии и нарушение принципа «нет преступления без указания о том в законе»[552].

Сегодня ни у кого не вызывает сомнений, что причинение вреда преступнику при его задержании — самостоятельное обстоятельство, исключающее преступность деяния. Но впервые в уголовном законодательстве подобная норма появилась лишь в УК 1996 г.[553] Имевшийся пробел восполнялся путем применения аналогии. Весь период действия УК 1960 г. причинение вреда преступнику при его задержании «приравнивалось» к необходимой обороне. Так, в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда от 16 августа 1984 г. «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» указывалось, что причинение вреда лицу, совершившего общественно опасное посягательств, и в процессе его задержания или доставления непосредственно после посягательства в соответствующие органы власти, должны рассматриваться как совершенные в состоянии необходимой обороны. И далее Пленум отмечал, что «уголовная ответственность за причинение вреда задержанному может наступить лишь при условии, если такие действия не являлись необходимыми, явно не соответствовали характеру и опасности посягательства. В этих случаях содеянное, в зависимости от конкретных обстоятельств, должно квалифицироваться как совершенное, при превышении пределов необходимой обороны либо на общих основаниях»[554].

Таким образом, действие аналогии распространялась не только на правомерное причинение вреда при задержании (что еще можно как-то понять), но и на общественно опасное деяние, прямо законом не запрещенное, — превышение мер, необходимых для задержания.

Некоторые статьи УК РСФСР 1960 г. были сформулированы настолько неопределенно, что были весьма «удобны» для применения их по аналогии. Особенно «повезло» в этом отношении ст. 206 УК, которая предусматривала ответственность за хулиганство. По этой норме, как отмечается в литературе, например, несли ответственность лица, «в шутку» или с целью причинить душевную боль недругам, сообщавшие о мнимой смерти каких-либо лиц их родственникам[555].

Отсутствие в уголовном законодательстве специальной нормы об ответственности за угон автомототранспортных средств (ст. 212¹ была включена в УК только в 1965 г.), по признанию современников, «приводило к незаконному возрождению института аналогии»[556]. В одних случаях действия виновных квалифицировались как хулиганство, в других — как кража или самоуправство.

Завуалированную форму аналогии представляла собой квалификация как мошенничества присвоения или растраты личного имущества граждан (до 1994 г. УК РСФСР в ст. 92 предусматривал ответственность за подобные посягательства лишь в отношении государственного или общественного имущества). Мнение, что подобного рода практика формально не противоречит закону, так как присвоение есть вариант злоупотребления доверием как способа мошенничества[557], нельзя поддержать ни формально, ни по существу. Злоупотребление доверием при присвоении или растрате, в отличие от мошенничества, не предопределяет перехода к лицу имущества, а происходит, когда имущество уже находилось во владении, и притом правомерном, виновного. Соответственно, при мошенничестве умысел виновного на завладение переданным имуществом возникает до его передачи, а при присвоении — лишь после того, как имущество передано на законных основаниях[558].

Эти примеры можно продолжать, но вывод напрашивается вполне определенный: аналогия не исчезла из практики применения и после ее отмены, а лишь обрела скрытые формы, умело мимикрируя и маскируясь. Поэтому мы не можем в полной мере разделить оптимизм Н.Ф. Кузнецовой, который она выразила по поводу отмены аналогии в связи с принятием Основ 1958 г.: «Навсегда ушла в небытие норма об аналогии, противоречащая общепринятому принципу законности: нет преступления, нет наказания, без указания о том в законе»[559]. Норма действительно ушла. А вот аналогия осталась.

Столь многочисленные факты продолжающегося применения уголовного закона по аналогии заставили законодателя не просто отменить аналогию путем указания в определении преступления на его запрещенность уголовным законом, а ввести категорический запрет на ее применение в ч. 2 ст. 3 УК РФ 1996 г.

В связи с законодательным запретом на применение аналогии ее вопросы в советском и современном уголовном праве как-то отошли на «задний» план. Как в общетеоретической, так и в уголовно-правовой литературе сложилось мнение, что в уголовном праве не должно быть места аналогии[560], причем отрицалась не столько возможность фактического ее применения (вышеприведенные факты были известны юридической общественности и не давали основания для подобной постановки вопроса), сколько теоретическая ее допустимость при наличии пробела. Между тем тщательный анализ ст. 3 УК РФ 1996 г. как, впрочем, и ст. 3 УК РСФСР 1960 г., позволяют сделать иной, не такой категоричный вывод.

Аналогия закона прямо запрещена не только ч. 2, но и ч. 1 ст. 3 УК. Как справедливо отмечает В. Мальцев, положение закона о том, что «преступность деяния, а также наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим кодексом» не только выражает суть принципа законности, но также и предельно ясно обозначает требование о недопустимости аналогии именно преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий, ибо только они «определяются настоящим Кодексом»