Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления - [98]

Рассмотрим, например, ситуацию, которая на протяжении длительного времени вызывала проблемы с определением субъекта вовлечения несовершеннолетних в преступную и иную антиобщественную деятельность (ст. 210 УК РСФСР 1960 г., ст. 151 УК РФ). Буквальное толкование закона позволяло сделать вывод о том, что субъектом этих преступлений может быть лицо, достигшее 16 лет. Однако с точки зрения общего уголовно-правового статуса несовершеннолетних, конкретных охранительных задач, вызвавших к жизни указанные составы преступлений, привлечение в данном случае к ответственности несовершеннолетних представлялось достаточно сомнительным. Поэтому позиция, которую занял Верховный Суд СССР, «подняв», вопреки текстуальному выражению ст. 210 УК РСФСР, возраст субъекта данного преступления до 18 лет, была вполне убедительной[575].

Попав один раз в «капкан» из-за собственной ошибки, законодатель вновь «забыл» указать возраст уголовной ответственности, на сей раз в ст. 151 УК РФ 1996 г. В контексте действующего уголовного законодательства буквальное толкование было тем более парадоксальным, что за вовлечение несовершеннолетнего в преступление подлежало ответственности лишь лицо, достигшее 18-летнего возраста, а за вовлечение в совершение непреступных антиобщественных деяний — при буквальном толковании — также и лицо, не достигшее этого возраста. Ошибка была исправлена только спустя 7 лет. Как все это время следовало применять данную норму? Разумеется, исходя из повышенного возраста уголовной ответственности в 18 лет. Но каким образом придать этому решению законный статус? Полагаем, что решить этот вопрос ни в рамках ограничительного толкования, как считают некоторые ученые[576], ни даже в рамках аналогии закона не удастся.

Строго говоря, в данном случае, единственным видом толкования, которое следует применить, может быть только толкование систематическое (следует обратиться к содержанию ст. 20 УК РФ). После этого все встает на свои места: ответственности подлежит лицо, достигшее 16 лет. Другое дело, что такая постановка вопроса абсурдна. Но толкование не может повлечь последующую корректировку закона вопреки ясно выраженному и выясненному его смыслу (пускай даже смысловое содержание закона и выводится из текста, наличие в котором технико-юридической ошибки очевидно).

Аналогия же закона здесь в принципе неприменима (даже безотносительно к ее запрещенности), поскольку анализируемое деяние уголовным законом запрещено и обращаться к схожим нормам уголовного закона нет необходимости. Поэтому единственным выходом является решение вопроса на основании основополагающего принципа уголовного права, присущего многим правовым системам: в сомнительных случаях следует выбирать решение, наиболее благоприятаое (менее репрессивное) для лица, совершившего общественно опасное деяние. А это, по-нашему мнению, и есть аналогия права.

И, в заключение, несколько выводов.

Во-первых, применение аналогии в уголовном праве как способ преодоления пробелов на основе усмотрения правоприменителя — есть мера нежелательная, но вынужденная.

Во-вторых, неизбежно и допустимо применение как аналогии закона, так и аналогии права.

И, в третьих, даже самый максималистский подход к интерпретации принципа законности в уголовном праве вполне позволяет ограниченно толковать запрет на применение аналогии. Нынешняя редакция ч. 2 ст. 3 УК, как верно подмечено В. Мальцевым, «лишь затушевывает различия между действительно нарушающей права и законные интересы субъектов социальной жизни аналогией и аналогией его «системосохраняющих» свойств, без которых справедливое и обоснованное применение уголовного закона пока еще невозможно»[577]. Следовало бы официально закрепить возможность применения аналогии в самом законе, сделав, однако, это таким образом, чтобы избежать проникновения в уголовное право аналогии в ее традиционном понимании — как метода криминализации деяний. Это можно сделать, раскрыв в тексте ч. 2 ст. 3 УК содержание понятия «аналогия» и изложив ее в следующей редакции: «Аналогия, т.е. ответственность за деяние, уголовная наказуемость которого прямо не предусмотрена в настоящем кодексе, не допускается».

§ 3. Правотворчество как способ преодоления пробелов в уголовном праве

Пробелы в уголовном праве должны быть устранены путем правотворческого процесса. Эту деятельность следует рассматривать как составную часть мероприятий по совершенствованию уголовного законодательства. Она полностью относится к компетенции законодателя.

Устранение пробелов должно базироваться на результатах изучения практики применения уголовно-правовых норм, теоретических разработках науки уголовного права и криминологии, а также достаточно широком обсуждении предполагаемых новелл научной общественностью и практическими работниками. Это позволит предупредить возникновение нежелательных первоначальных пробелов, которые выявляются сразу же после издания законодательного акта[578].

Разнообразие пробелов, причин их появления, предполагает и многовариантность при выборе наиболее подходящего конкретного содержательного решения в процессе правотворческой деятельности, позволяющего устранить пробел.