Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления - [91]

Аналогией закона является восполнение пробелов путем применения закона к случаям, которые прямо им не предусмотрены, но сходны с теми, которые определены законом. Такое, или сходное определение аналогии мы находим в литературе по общей теории права[506].

Аналогию права традиционно определяют как решение дела на основе общих принципов, заложенных в правовой системе[507], либо как решение конкретного правового случая на основе общих принципов права[508], либо как решение на основе общих начал и смысла законодательства[509].

А.И. Денисов пишет, что по сравнению с аналогией закона аналогия права является более сложной. В отличие от аналогии закона при подобном случае юридической квалификации тех или иных отношений решение определенного казуса осуществляется на основе конкретизации общих принципов права. В аналогии права проявляется особая самостоятельная роль таких элементов содержания права, как принципы и декларации. Здесь принципы права выступают не только как база правотворчества, но и как непосредственное правовое основание правоприменительной деятельности[510]. П.Е. Недбайло аналогией права считает восполнение пробелов посредством применения общих принципов действующего права[511].

Более узкое содержание в понятие аналогии права вкладывает А.С. Пиголкин. По его мнению, аналогия права представляет собой как бы аккумуляцию общих начал и принципов соответствующего института или отрасли права и их преломление в конкретном деле, решение дела на основе этих начал и принципов[512]. Нам представляется, что нет достаточных оснований для того, чтобы аналогию права ограничивать лишь применением общих начал и принципов отрасли права или правового института и тем самым исключать применение общеправовых принципов, например общепризнанных принципов международного права[513]. Это закреплено и в самом уголовном законе (ч. 2 ст. 1 УК).

Большинство авторов вполне обоснованно полагают, что термин «аналогия права» носит условный характер. Так, П.Е. Недбайло указывал, что «решение юридических вопросов на основе общих принципов права не представляет собой решения по аналогии»[514]. М.С. Строгович полагал, что такое применение права нет основания именовать аналогией права, так как в данном случае нет никакой аналогии (т.е. сходства): речь идет не о применении сходного аналогичного закона, так как такого закона в данном случае не оказывается (иначе была бы аналогия закона), а о решении не предусмотренного законом случая на основании общих принципов законодательства по данному вопросу[515]. Такую же позицию по данному вопросу занимал и А.П. Коренев[516]. В.Е. Жеребкин подчеркивает дедуктивный характер вывода в случае аналогии права[517], а А.А. Старченко отмечал, что «понятие аналогии права не имеет ничего общего с такой формой вывода, как умозаключение по аналогии»[518].

Вместе с тем данный термин имеет право на существование, учитывая, что он давно утвердился в юридической литературе и имея в виду определенную условность юридической терминологии.

Аналогия права на практике встречается реже, чем аналогия закона. Между тем аналогия права в принципе возможна во всех случаях полного пробела в праве, ибо принципы охватывают своим действием как урегулированную конкретными нормами область, так и область пробелов. Однако эта возможность носит абстрактный характер. Ее реализация может быть сильно затруднена в силу конкуренции со стороны других способов восполнения пробела, которые более предпочтительны с точки зрения соблюдения законности, ибо они в меньшей степени дают простор для судейского усмотрения и в большей степени нормативно определяют решение. Таким образом, право (и обязанность) на применение принципов законодательства возникает тогда, когда в фактический состав, на основании которого возникает специфическое процессуальное отношение, входит и негативный факт — отсутствие сходной нормы. Отсюда вытекает и обратный вывод: наличие сходной нормы исключает аналогию права. В результате фактическая область действия аналогии закона оказывается более широкой, чем сфера применения аналогии права, а последняя в юридической практике встречается крайне редко. Но делать окончательные выводы об исключении аналогии права из правоприменительной практики[519] представляется несколько преждевременным.

Во-первых, вызывает сомнение тезис о том, что исключение возможности применения по аналогии принципов права во всех случаях будет способствовать укреплению законности. Укреплению законности отвечает не запрещение аналогии права, а такое развитие и совершенствование законодательства, которое бы фактически исключало применение этого способа восполнения пробелов (что, впрочем, представляется маловероятным).

Во-вторых, как это ни парадоксально, развитие законодательства, наоборот, может вызвать необходимость применения права по аналогии. Не случайно аналогия закона и права предусмотрены и прямо разрешены в гражданском законодательстве (ч.ч. 1 и 2 ст. 6 ГК РФ). Развитие правоприменительного процесса достигло здесь такой степени, когда отсутствие конкретного материального закона может быть препятствием к рассмотрению спора по гражданскому делу. Возможность применения аналогии такое препятствие снимает.