Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления - [89]
Одним словом, следует признать, что деятельность судов по восполнению пробелов обусловлена самим фактом их существования в законе и тем, что процедура принятия нормативных актов требует известного времени. Суду в таком случае остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных вопросов на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание.
Что же касается субъектов восполнения пробелов в уголовном праве, то вопрос этот имеет, конечно, и свою историю, и собственное «звучание». Могут ли пробелы, имеющиеся в уголовном праве, преодолеваться правоприменителем? Например, Н.Д. Дурманов полагал, что поскольку восполнение пробела может происходить только путем применения аналогии закона, которая с принятием Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. полностью отменена, то пробелы в уголовном праве могут быть преодолены только в процессе правотворчества[492]. Этой же точки зрения придерживался и А.А. Пионтковский, указывавший, что «процесс применения уголовного закона не есть нормотворческий процесс»[493]. Большинство современных авторов также не рассматривают судебную практику в качестве источника уголовного права[494]. Однако это ни в коей мере не решает проблемы пробелов. Перед следствием и судом постоянно возникают трудности в применении уголовно-правовых норм, и отказать в решении конкретного дела суд не может. В законе, например, не урегулирован вопрос о том, по отбытии какой части наказания, назначенного по совокупности преступлений различной степени тяжести, возможно условно-досрочное освобождение. Какое решение в данном случае должен принять суд? Очевидно, что он просто обязан восполнить пробел в законе в процессе правоприменения, поскольку отказать на этом основании в условно-досрочном освобождении он не может.
Думается, что вопрос о субъектах преодоления пробелов нужно рассматривать дифференцированно, в зависимости от того, в какой сфере уголовно-правового регулирования обнаружен этот пробел. Если эта сфера не связана с криминализацией деяния, т.е. не вторгается в область определения преступного и наказуемого, то субъектом восполнения такого рода пробелов может быть и суд. Подобные задачи, как было показано выше, перед практикой ставит сама жизнь. Очевидно, что речь, прежде всего, идет о пробелах в Общей части уголовного права. Преодоление же пробелов в Особенной части уголовного права, связанных с восполнением неполноты законодательства, понимаемой как отсутствие в нем уголовно-правовой нормы, предусматривающей наказуемость общественно опасного деяния, принципиально недопустимо. «Восполнение этого вида пробелов, — как верно отмечает А.В. Наумов, — является исключительной прерогативой законодателя»[495].
Вопрос о субъектах преодоления пробелов в праве вообще и в уголовном праве в частности, тесным образом связан с самим характером их деятельности. В свое время в юридической литературе высказывалась критика в адрес тех авторов, которые рассматривали аналогию как средство восполнения в отличие от преодоления пробелов в праве. Под восполнением, по мнению К.И. Комиссарова, следует понимать создание соответствующих норм права, которые устраняют пробелы[496].
Однако, по нашему мнению, спор в данном случае идет по поводу употребления терминов, а не о существе процесса. Критикуемые исследователи никогда этого не утверждали. В частности, П.Е. Недбайло исключал возможность создания правовых норм в процессе применения аналогии закона и аналогии права. «Во всех случаях пользование аналогией есть не установление, — пишет он, — а применение норм права»[497]. Сказанное полностью относится и к позиции С.С. Алексеева, который, полемизируя с В.В. Лазаревым по поводу употребления термина «восполнение», писал: «Преодоление пробела в законодательстве при применении права происходит как раз путем восполнения («заделки пустоты»), но восполнения разового, имеющего юридическое значение только для данного дела»[498]. При этом он отмечал, что термин «преодоление» не представляется ему удачным, поскольку он не указывает на характер деятельности правоприменительного органа при пробеле в законодательстве[499]. Однако в другой своей работе С.С. Алексеев писал: «Наличие пробела вызывает необходимость дополнительных действий со стороны правоприменительного органа. Он должен в процессе применения права наряду с анализом нормативного материала устранить (восполнить) пробел в праве»[500]. Аналогичного мнения придерживается и В.В. Лазарев, указывающий, что термины «восполнение» и «устранение» пробелов употребляются им как идентичные[501].
В уголовно-правовой литературе термины «восполнение», «преодоление» и «устранение» пробелов также употребляются без придания им какого-нибудь самостоятельного содержания[502]. Например, Э.С. Тенчов, допуская, в определенных случаях применение уголовного закона по аналогии, указывает, что «... подобный подход является в значительной мере вынужденным в условиях существования пробелов уголовного закона, которые, конечно, нуждаются в восполнении»
