Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления - [90]

. При этом он полагает, что такое восполнение возможно лишь посредством правотворческого процесса. «Именно таким образом, — пишет он, — в последние годы были устранены пробелы в УК РСФСР, который не предусматривал ранее ответственности за угон автомототранспорта или воздушного судна...»[504]. Получается, что восполнение и устранение пробелов — у Э.С. Тенчова — синонимы. Но тогда не вполне понятно, как рассматривать деятельность по применению аналогии, если ни восполнением, ни устранением пробелов ее назвать нельзя.

Таким образом, как в юридической науке в целом, так и в уголовном праве имеет место некоторое смешение понятий и терминов «устранение», «преодоление» и «восполнение» пробела.

Нам этот вопрос не кажется второстепенным. Представляется, что с понятиями необходимо определиться. Во-первых, очевидно, что существуют два способа преодоления пробелов.

Первый способ — это преодоление пробелов в процессе правоприменительной деятельности. Его следует рассматривать как казуальное восполнение. Юридическое значение такого восполнения ограничивается конкретным случаем, данным казусом и, как правило, заключается в применении уголовного закона по аналогии. Потребность в аналогии возникает постоянно, и, надо сказать, что ее использование вносит в процесс правоприменения творческое содержание. Восполнение является временным решением вопроса и не может устранить пробел. Мера эта — нежелательная, но вынужденная. Однозначная констатация в уголовном законе, запрещающая применение аналогии (ч. 2 ст. 3 УК РФ), не дает никаких рекомендаций следственным и судебным органам относительно того, каким образом им следует действовать при наличии пробела. Поэтому считаем, что в случаях, не связанных с признанием деяний преступными и наказуемыми, подобное решение вопроса является не только вполне допустимым, но и единственно возможным и необходимым.

Вторым способом преодоления пробелов является нормотворческая деятельность, результатом которой будет окончательное устранение пробела. Такое решение вопроса, конечно, является наиболее радикальным и, в то же время, наиболее предпочтительным по известным причинам.

Таким образом, преодоление пробелов в уголовном праве — это деятельность по их восполнению и устранению в процессе правоприменения и законотворчества, результатом которой является выход из проблемной ситуации, нормативное разрешение которой в уголовном законе отсутствует, либо представляется неоднозначным.

И последнее. Поскольку пробелы в уголовном праве — явление неизбежное, то полагаем, что необходимо в самом уголовном законе установить легальные правила преодоления пробелов в правоприменительной практике.

§ 2. Аналогия как способ преодоления пробелов в уголовном праве

Проблема аналогии подвергалась исследованию как в общей теории права (С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, В.В. Лазарев, В.И. Леушин, П.Е. Недбайло, А.С. Пиголкин и др.), так и в отраслевых юридических науках, в том числе и в уголовном праве (В.И. Акимов, А.К. Бозина, С.И. Вильнянский, М.М. Гродзинский, Ю.Х. Калмыков, А.П. Коренев, А.А. Мельников, М.Д. Шаргородский, Я.М. Брайнин, М.Б. Штейнгардт, П.С. Элькинд, А.В. Наумов, В.Ф. Щепельков и др.).

Однако, многие аспекты проблемы еще не получили должного освещения. Некоторые выводы и решения являются спорными, вызывают возражения, нуждаются в уточнениях. Каковы пределы и сфера применения аналогии, в чем отличие аналогии от распространительного толкования и конкретизации: эти и некоторые другие вопросы по-прежнему не нашли своего однозначного разрешения.

Особое значение вопросы аналогии приобретают в связи с проблемой пробелов в праве. Очевидно, что это вопросы взаимосвязанные. Не подлежит никакому сомнению, что аналогия — это в определенном смысле последствие пробела, но не его причина[505]. Наличие пробела вызывается не допустимостью аналогии в законе, а иными обстоятельствами. Существование пробелов и возможность применения аналогии — это два самостоятельных, хотя и связанных между собой явления в праве.

Использование аналогии, как способа преодоления пробелов, представляет интерес потому, что такой прием, фактически не имеющий ничего общего с действительно аналогией как приемом формальной логики, позволяет обосновывать право судьи использовать самые различные источники для выхода из неопределенной ситуации при применении нормы права. Следует признать, что аналогия является наиболее естественным методом заполнения пробелов в праве.

Наиболее широкое понимание аналогии состоит в том, что аналогия является не просто методом толкования, а означает в действительности творческое умелое обращение с правом, и ее функцией является заполнение пробелов в-праве путем создания новых норм из принципов, на основании которых основано существующее право.

Для анализа казуального восполнения пробелов важно уточнить область, сферу приложения аналогии закона и аналогии права.

Хотя различие между аналогией права и аналогией закона представляется хорошо известным, тем не менее, полагаем не лишним для ясности вкратце остановиться на обоих понятиях.