Представительство по назначению суда в гражданском судопроизводстве - [27]
В связи с указанным, полагаем, что в случае отсутствия воли представляемого лица (подзащитного) и/или воли защитника к заключению соглашения, т.е. согласованного волеизъявления сторон, основанием возникновения защиты по назначению в уголовном процессе является закон.
В гражданском процессуальном праве отсутствуют нормы, установленные законом и прямо предписывающие адвокату в обязательном порядке выполнять представительскую функцию по назначению суда. Ст. 50 ГПК РФ обязывает суд назначить представителя, но не устанавливает обязанности для адвоката осуществлять представительство. Закон об адвокатской деятельности также не устанавливает для адвоката обязанности участвовать в качестве представителя по назначению суда в гражданском судопроизводстве. В п.2 ч.1 ст.7 Закона об адвокатской деятельности предусмотрена только обязанность адвоката исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам бесплатно в случаях, предусмотренных этим законом. В указанную норму законодатель не счел необходимым внести изменения после принятия ГПК РФ и не дополнил её указанием на представительство по назначению в гражданском судопроизводстве. Кроме того, как уже отмечалось, представительство по назначению суда в гражданском судопроизводстве отличается от защиты по назначению в уголовном процессе тем, что представляемое лицо отсутствует в процессе, в связи с этим вообще не может выразить свою волю. В такой ситуации позиция Г. К. Шарова и его аргументы могут казаться более убедительными, но только применительно к рассматриваемым случаям представительства по назначению.
Договор может определить конкретного адвоката, который согласится принять на себя обязательство по представлению интересов лица в гражданском деле, поскольку в нем должна проявляться воля второй стороны соглашения. «Для того чтобы договор считался заключенным, стороны должны согласовать все его существенные условия. В соглашении в обязательном порядке необходимо детально персонифицировать адвоката (адвокатов) как сторону договора: указать фамилию, имя, отчество адвоката;…»172. Такая конструкция соответствовала бы и норме ст.25 Закона об адвокатской деятельности, согласно которой адвокатская деятельность осуществляется на основе договора между адвокатом и доверителем, и не противоречила бы выработанным в теории причинно-следственным связям материально-правовых и процессуально-правовых отношений в содержании процессуального представительства.
Фактически аналогия заключения договора в пользу третьего лица имеет место при оказании бесплатной юридической помощи государственными юридическими бюро. По форме договора, предусмотренной Приказом Федеральной регистрационной службы от 19 декабря 2005г. №178 «Об утверждении актов, необходимых для работы государственных юридических бюро»173, установлено, что сторонами такого договора об оказании адвокатом юридической помощи гражданину, обратившемуся в государственное юридическое бюро, являются само государственное юридическое бюро и адвокат. Этот договор можно назвать договором в пользу третьего лица —гражданина, имеющего право на бесплатную юридическую помощь, хотя данная конструкция здесь вряд ли оправдана в силу того, что сам малообеспеченный гражданин может заключить договор с адвокатом.
Несмотря на указанные доводы, все же трудно согласиться с позицией Г. К. Шарова о том, что в основании представительства по назначению суда в гражданском судопроизводстве имеется договор между государством и адвокатом в пользу третьего лица. Если считать основанием возникновения представительства по назначению суда договор в пользу третьего лица, то возникает ряд вопросов, не разрешимых с позиции действующего законодательства, в частности, и проблемы, обозначенные в статье Е. Буробиной и В. Буробина (проблемы гражданско-правового и этического характера, вопросы определения доверителя, конфликта интересов, ответственности перед доверите- лями)174.
Предложение Г. К. Шарова строится на том, что «договоры об оказании адвокатами бесплатной юридической помощи или помощи по назначению должны заключаться адвокатами в обязательном порядке»175. Однако такой обязанности закон не содержит. Согласно ст.421 ГК РФ Ч.1, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Гражданский кодекс РФ, Закон об адвокатской деятельности не содержат норм, предписывающих адвокату заключить договор об оказании юридической помощи в обязательном порядке, так же как и не определяет его существенных условий.
Таким образом, определение конкретного адвоката, который будет действовать в гражданском судопроизводстве в качестве представителя по назначению, и обеспечение обязательности его участия происходит иным образом. Согласно ст.13 ГПК РФ, любое судебное постановление, в том числе и определение о назначении представителя, при вступлении его в законную силу приобретает характер обязательности для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации. Неисполнение судебного постановления влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.
