Представительство по назначению суда в гражданском судопроизводстве - [25]

Я. А. Розенберг отмечает, что основания возникновения судебного представительства «представляют собой сложные юридические составы, ибо это всегда совокупность разнородных фактов, т.е. фактов, относящихся к разным отраслям права: к материальному и процессуальному праву. Материально-правовая часть состава в каждом конкретном случае меняется в зависимости от того, кто является представителем и представляемым, а процессуально-правовая часть остается постоянной»158.

Далее попытаемся найти ответ на поставленный вопрос, рассматривая позиции авторов по вопросу об основаниях участия в уголовном и гражданском судопроизводстве назначенного судом адвоката. Мнения ученых разделились на две позиции. Первая позиция сводится к тому, что основанием участия в судопроизводстве адвоката по назначению является закон, вторая позиция сводится к тому, что основанием такого участия является договор между государством и адвокатом в пользу третьего лица.

Сторонники первой позиции (Л. Н. Бардин, Я. М. Мастинский, А. И. Минаков) к основаниям оказания юридической помощи вообще относят закон, решение суда, акт определенного законом должностного лица и гражданско-правовой договор159. Из рассуждений этих авторов об участии адвоката по назначению в уголовном процессе можно сделать вывод о том, что они считают основанием такого участия закон. По их мнению, конструкция, по которой адвокат заключает со своим клиентом договор поручения, абсолютно не соответствует правовому положению адвоката, выступающего в качестве защитника в уголовном процессе, в том числе и действующего по назначению. Приводятся следующие аргументы:

— порядок осуществления защиты определяется законом, а не договором, как это имеет место при использовании конструкции поручения, где доверитель определяет действия поверенного, их характер, объем и порядок их осуществления в договоре и в доверенности;

— защитник наделяется комплексом определенных прав и обязанностей законом, в то время как поверенный не обладает правами и обязанностями своего доверителя и действует от имени этого доверителя на основе договора поручения и доверенности, создавая права и обязанности непосредственно у последнего;

— права и обязанности защитника в уголовном процессе отличаются от прав и обязанностей подозреваемых и обвиняемых;

— закон предусматривает, что адвокат является лицом, оказывающим юридическую помощь подозреваемым и обвиняемым, т.е. лицом, выступающим в уголовном процессе от собственного имени, а не от имени своего клиента.

Авторы утверждают также, что допуск адвоката в качестве защитника, представителя свидетеля, потерпевшего или гражданского истца и ответчика в уголовном процессе, его права и обязанности как участника этого процесса определяются законом, но не договором, заключаемым адвокатом с его клиентом, «выступление адвоката в качестве защитника по ряду дел, по которым закон предусматривает обязательное участие адвоката, происходит и помимо воли клиента в силу назначения защитника судом, т.е. при отсутствии какого-либо договора с клиентом»160.

Указанные рассуждения свидетельствуют о том, что, несмотря на наличие договора между адвокатом и доверителем, будь то подзащитный, потерпевший, гражданский истец или свидетель, все равно основанием участия адвоката в уголовном процессе с точки зрения рассматриваемой позиции является не этот договор, а закон.

К разновидности законного представительства относит представительство по назначению суда Т. В. Сахнова, утверждающая, что «представители, назначаемые судом (ст. 50 ГПК), образуют особый вид судебного представительства: основаниями его возникновения являются норма права и воля суда, обязанного в предусмотренных федеральным законом случаях назначить представителя по гражданскому делу»161.

Сторонники другой позиции (Г. К. Шаров) берут за основу положение о том, что любая юридическая помощь адвоката, любая адвокатская деятельность, включая оказание юридической помощи бесплатно или по назначению, осуществляется только на основе соглашения адвоката с доверителем, которое является гражданско-правовым договором, заключаемым в простой письменной форме. Г. К. Шаров полагает, что договор об оказании юридической помощи по назначению, включая договор на осуществление защиты в уголовном судопроизводстве, является разновидностью договора в пользу третьего лица, стороны которого — адвокат и государство в лице уполномоченных органов и должностных лиц (дознавателя, следователя, прокурора или суда) — действуют как законные представители государства на основании полномочий, предоставленных им Уголовно-процессуальным кодексом РФ (далее УПК РФ)162. Это возмездный договор с оплатой по установленным тарифам за счет средств бюджета, заключение которого обязательно для адвоката163.

Позиция Г. К. Шарова основана на следующих нормах закона:

1) Статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации Часть 1 от 30 ноября 1994г. №51-ФЗ в последней ред. Федерального закона от 7 февраля 2017 г. №12-ФЗ (далее ГК РФ Ч.1)164, в соответствии с которой понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом, и ст. 445 ГК РФ Ч.1, указывающая, что в случаях, установленных законом, договор может заключаться в обязательном порядке.