Представительство по назначению суда в гражданском судопроизводстве - [26]

2) Статья 25 Закона об адвокатской деятельности. Согласно ч.1 этой статьи, адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом, на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.

3) Статья 434 ГК РФ Ч.1 и ч.2 ст.25 Закона об адвокатской деятельности, которые устанавливают, что гражданско-правовой договор на оказание юридической помощи заключается в простой письменной форме. При этом имеем в виду, что простая письменная форма соблюдается также и при обмене документами по почтовой, телеграфной, телефонной, электронной или иной связи.

Указанные аргументы позволяют Г. К. Шарову сделать вывод о том, что основанием представительства по назначению является договор между государством и адвокатом в пользу третьего лица.

Обе рассмотренные позиции представляются недостаточно обоснованными. На наш взгляд, во всех случаях назначения адвоката, будь то уголовный или гражданский процесс, если заинтересованный участник дела желает и реально может (в силу наличия дееспособности) воспользоваться квалифицированной юридической помощью, то она должна оказываться ему на основании договора, заключенного им с адвокатом самостоятельно или по его поручению другими лицами. Если представляемое лицо может самостоятельно выбрать адвоката, определить объем его полномочий, согласовать с ним позицию по делу, то основанием возникновения представительских правоотношений в суде является договор (соглашение) между адвокатом и самим представляемым (доверителем), а не закон и не договор между государством и адвокатом в пользу третьего лица. По мнению Л. Д. Калинкиной, для обеспечения участникам уголовного судопроизводства свободы выбора защитника или представителя «в законе должны быть предусмотрены четкие условия возможности проявления субъектами уголовного процесса своей воли при принятии решения, кому защищать или представлять его интересы при производстве по уголовному делу165.

Закон или договор между адвокатом и государством в пользу третьего лица не могут быть основаниями возникновения правоотношений процессуального представительства в суде, имеющих в своей основе доверительные отношения между адвокатом и клиентом. В ст.48 Конституции РФ говорится о праве на получение квалифицированной юридической помощи, а не об обязанности. Условие об оплате оказываемых юридических услуг самостоятельно или за счет средств государства является лишь одним из пунктов договора. Сам представляемый (будь то подсудимый или участник гражданского процесса) решает, воспользоваться ли ему (или не воспользоваться) также конституционным правом на получение в предусмотренных законом случаях бесплатной юридической помощи. При этом возможность оплаты юридической помощи за счет государства не должна ограничивать прав гражданина на его самостоятельное участие в согласовании условий договора, на основании которого ему предоставляется юридическая помощь.

Договорные отношения адвоката строятся с самим клиентом-доверителем. По мнению некоторых авторов, к такому договору применимы нормы, содержащиеся в гл.49 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 2 (далее ГК РФ Ч.2)166 о договоре поручения или в гл.39 ГК РФ Ч.2 о возмездном оказании услуг, в той части, в которой они не противоречат существу соглашения об оказании правовой помощи167. Такой договор характеризуется большинством авторов как консенсуальный, двусторонний, возмездный или безвозмездный, фидуциарный. Договор между государством и адвокатом в пользу третьего лица лишен фидуциарного характера. И если он не является основанием для дополнительного заключения договора адвоката с самим представляемым лицом, то может повлечь нарушение прав представляемого лица на согласование условий получения им юридической помощи.

Оказание юридической помощи в форме представительства или защиты в суде в отсутствие соглашения между представителем (защитником) и представляемым лицом возможно лишь в тех же случаях, когда в судопроизводстве защита или представительство являются обязательными, а само лицо по объективным или субъективным причинам не может заключить договор с адвокатом или не желает. По мнению Р. В. Ярцева, обязательное участие защитника в процессе независимо от желания подозреваемого или обвиняемого обусловлено интересами правосудия, которые понимаются в первую очередь как назначение уголовного судопроизводства168. Здесь и возникает вопрос об основании возникновения представительских правоотношений. Потенциально этот вопрос может возникнуть и в обосновываемом Д. Т. Арабули предложении назначать адвоката в качестве представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, в случаях отсутствия у умершего близких родственников или неустановления личности умершего169, т.е. когда в уголовном процессе в качестве потерпевшего фактически никто не может участвовать.

Отличие защиты по назначению в уголовном процессе от представительства по назначению в гражданском судопроизводстве проявляется в том, что, во-первых, подсудимый (обвиняемый, подозреваемый) всегда присутствует в процессе, во-вторых, в некоторых случаях УПК РФ предусматривает обязательное участие защитника независимо от волеизъявления представляемого лица (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого), в-третьих, для защитника (адвоката) принятая им на себя защита указанных лиц является обязательной в силу прямого предписания закона (ч.7 ст.49 УПК РФ, пп.2 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности). В случае предоставления бесплатной юридической помощи в рамках уголовного судопроизводства по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда адвокату ничего не остается, кроме как представлять интересы (защищать) лица, в отношении которого он назначен защитником; в данном случае адвокат лишен права выбора и должен неукоснительно выполнять данную обязанность.