Высочайшая бедность. Монашеские правила и форма жизни - [50]
В этой перспективе можно утверждать, что Франциск был дальновиднее своих преемников, отказываясь артикулировать свое vivere sine proprio в юридических понятиях и оставляя его в совершенной неопределенности; но столь же верно и то, что novitas vitae, которая могла быть терпимой у маленькой группы бродячих монахов (каковыми поначалу и были францисканцы), едва ли могла быть позволена могущественному и многочисленному религиозному ордену.
Можно утверждать, что аргументация францисканских теоретиков была плодом одновременной переоценки и недооценки права. С одной стороны, они использовали его понятийный аппарат и никогда не ставили под вопрос его действенную силу и основания; с другой – они полагали, что смогут при помощи юридических аргументов обеспечить себе возможность, отрекаясь от права, вести существование за его пределами.
Возьмем учение об usus facti: совершенно очевидно, что оно основывается на возможности отличить фактическое пользование от права – и, более общим образом, quid iuris от quid facti266. Сила аргумента здесь в обнажении природы собственности, обнаруживающей отсутствие какой-либо иной реальности, кроме психологической (uti re ut sua, намерение обладать вещью как собственной) и процедурной (право отстаивать ее в суде); и, однако, вместо того чтобы настаивать на этих аспектах, что поставило бы под вопрос саму состоятельность права собственности (которая, как мы видели, теряет у Оливи какую-либо сущностность, чтобы предстать простой, пускай и действенной, сигнатурой), францисканцы предпочли твердо держаться концепции юридической законности отделения фактического пользования от права.
Но это означает, что они не смогли распознать саму структуру права, которая конститутивно артикулируется исходя из возможности отличить factum от ius, устанавливая между ними порог неразличимости, благодаря которому факт оказывается включенным в право. Так, в вопросе о собственности в римском праве были известны такие фигуры, как detentio или possessio, представлявшие собой исключительно фактические состояния (иметь вещь фактически в собственном владении, независимо от юридического обозначения, как это в точности и было в фактическом пользовании францисканцев), но как таковые способные иметь юридические следствия. Савиньи, посвятивший этой теме работу, ставшую классической, писал: «владение само по себе, согласно своему изначальному понятию, является простым фактом (ein blosses Factum ist); однако столь же несомненно, что с ним связываются юридические следствия. Поэтому оно является сразу и фактом, и правом (Factum und Recht zugleich), а именно фактом по своей сущности, но в своих следствиях равным праву» (Savigny, p. 43). Поэтому Савиньи мог определять владение как «фактическое состояние (factische Zustand), соответствующее собственности как юридическому состоянию (rechtlichen Zustand)» (ibid., p. 27). В этом смысле factum владения образует систему с правом собственности.
Таким же образом в римском праве объявляются res nullius267 вещи, которые не находятся в чьей-либо собственности, например раковины, оставшиеся после морского прибоя, или дикие животные. Но поскольку первый, кто их соберет или поймает, становится ipso facto268 их собственником, очевидно (именно поэтому францисканцы никогда не использовали их в качестве примера usus facti), что они, на первый взгляд располагающиеся за пределами права, являются лишь предпосылкой для присвоения, которое и санкционирует их собственность. Фактический характер пользования сам по себе является недостаточным, чтобы гарантировать ему внешнее положение по отношению к праву, поскольку любой факт может трансформироваться в право, так же как любое право может имплицировать фактический аспект.
Поэтому францисканцам приходилось настаивать на «экспроприационном» (paupertas altissima… est expropriativa, ita quod nichil nec in communi nec in speciali possint sibi appropriare, nec aliquis frater nec totus ordo269 – Ehrle, p. 52) характере бедности и на отрицании наличия любого animus possidendi у меньших братьев, использующих вещи ut non suae270; но тем самым они еще глубже погружались в юридическую понятийность, с помощью которой они в конце концов будут разбиты.
3.8. Во францисканской литературе отсутствует определение пользования самого по себе, а не только в его противопоставлении праву. Настойчивое стремление выстроить оправдание пользования в юридических терминах не позволило уловить зачатки теории пользования, содержащиеся в Посланиях Павла, особенно в 1 Кор. 7:20–31, где пользование миром – как не пользование или как не использование до конца (et qui utuntur hoc mundo, tamquam non utantur
