Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления - [15]

Неполнота — это, образно говоря, пробелы «по горизонтали», неконкретизированносгь — «по вертикали». Понятие первой разновидности «внутреннего» пробела весьма точно выразил С.В. Курылев, писавший: «...Под пробелом в законе следует понимать отсутствие в законе указания о юридических последствиях случая, который согласно закону имеет юридическое значение»[101]. Закон сказал «а», но не сказал «б». Пробелов подобного рода в действующем уголовном законе более чем достаточно. Например, определив в п. «а» ч. 1 ст. 58 УК колонию-поселение как место отбывания лишения свободы лицами, осужденными за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшими лишение свободы, Кодекс не решил вопроса о месте отбывания лишения свободы этой же категории осужденных, если они ранее отбывали лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений. Упоминание об этой категории лиц должно содержаться в п. «б» ч. 1 ст. 58 УК.

Неконкретизированность нормативных предписаний — наиболее типичное проявление неполноты правового регулирования, недостаточная его «глубина» — создается вследствие чрезмерной обобщенности имеющихся правовых велений, оставляющих неурегулированными юридически существенные элементы действительности. Природа данного явления либо вообще не исследуется, либо так же, как и в общей теории права, оно отграничивается от пробела на том основании, что закон «охватывает» подобные сложные вопросы, но недостаточно точно их решает[102]. Как правило, считается, что преодоление подобной неясности осуществляется с помощью толкования и не связано с созданием новых уголовно-правовых норм.

Между тем конкретизацию как разновидность пробельности следует отличать от детализации, осуществляемой нормотворческим органом или правоприменителем путем толкования, когда данные разъяснения не выходят за рамки исходных предписаний, а лишь облегчают их усвоение. Показателем того, что перед нами именно детализирующее, а не конкретизирующее положение, служит более или менее жесткая предопределенность его содержанием детализируемого предписания, допускающая только один — правильный — вариант детализации. При конкретизации — восполнении избирается какой-либо вариант из ряда возможных, и именно в этом заключается новизна, первичность такого волеизъявления.

Неконкретизированность как разновидность пробела проявляется именно в невозможности путем толкования дать четкую оценку тому или иному типичному обстоятельству (явлению), прийти к однозначному выводу о содержании нормы права, она выражается в смысловой неоднозначности уголовно-правовых норм. Последняя, следовательно, свидетельствует о недостатке нормативного ресурса для возникшей правовой проблемы. Соответственно, преодоление неполноты в таком случае есть не что иное, как правосозидательная по своему характеру деятельность — создание новых уголовно-правовых норм.

Так, отсутствие до недавнего времени в УК РФ положений, определяющих размер крупного, значительного ущерба, крупного размера (хищения, дохода и пр.) в ряде составов главы 22, безусловно, следовало рассматривать как пробел в виде неконкретизированности признаков этих составов преступлений, заключающийся в отсутствии правил определения размера вреда, влияющего на квалификацию деяния[103].

Напротив, как детализацию, уточнение следует рассматривать, например, примечание к ст. 139 УК РФ, в котором содержится определение понятия «жилище». Детализирующим является и содержащееся в одном из определений Верховного Суда РФ указание на то, что по смыслу закона лицо может быть лишено права заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью только в том случае, если оно имеет специальное разрешение (регистрацию или лицензию) на эту деятельность[104].

Таким образом, пробелы в уголовном праве, если свести в систему возможные варианты, выражаются, во-первых, в отсутствии прямого указания на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний (пробел в собственном смысле слова), во-вторых, в отсутствии ясного указания на признаки преступного деяния (неконкретизированность), и, в-третьих, в отсутствии регламентации применения уголовно-правовых норм (неполнота).

Конечно, обозначаемые единым термином «пробел» ситуации существенно различаются как генетически, так и гносеологически. В первом случае речь идет о социальной обусловленности правового регулирования, во втором и третьем — об оптимальности самой правовой материи. Полнота права с точки зрения потребностей общественного развития имеет, конечно, объективное содержание, но ее оценка не всегда опирается на какие-либо определенные критерии, может быть различной и потому субъективной: то, что одному кажется урегулированным достаточно, другому представляется недостаточным; то, что воспринимается как пробел, в действительности является намеренным оставлением вне правового регулирования, «квалифицированным молчанием» законодателя. Наоборот, неполнота, незавершенность правовых предписаний по поводу отношений, регулируемых правом, нарушающая бесперебойность его функционирования, в принципе поддается объективному и однозначному выявлению и нуждается в безусловном законодательном устранении либо восполнении средствами наличного правового материала.