Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления - [14]

Остановимся последовательно на внешней и внутренней сторонах полноты уголовно-правового регулирования. При этом мы будем исходить из того, что уголовное право не только выполняет собственно охранительную функцию, но и участвует вместе со всеми отраслями права в позитивном правовом регулировании общественных отношений.

Внешняя — главная — сторона полноты уголовно-правового регулирования связана, прежде всего, с кругом деяний, признаваемых законом преступными, т.е. с тем, что принято называть криминализацией. Криминализация составляет сферу уголовной политики государства и, следовательно, имеет прямое отношение и первостепенное значение для законотворчества в данной отрасли права. Широкий комплекс вопросов, относящихся к криминализации, подвергся в конце прошлого века обстоятельной разработке в отечественной юридической науке, в результате которой сложилась общая концепция криминализации[98]. Хотелось бы отметить следующие моменты.

Преступление, как известно, характеризуется органическим единством материального и формального признаков — общественной опасности и противоправности. В этом единстве материальный признак первичен, так как общественная опасность деяния не зависит ни от законодателя, ни от правоприменителя, ни от граждан, к которым адресуется закон, тогда как противоправность устанавливается самим законодателем. Именно общественная опасность деяния, будучи познана на основе социально-ценностной ориентации[99], выступает как важнейший (хотя и не единственный) законодательный мотив признания деяния преступным.

В реальной действительности, однако, единство обоих признаков не является неразрывным и каждый из них в известной мере самостоятелен. Относительная самостоятельность общественной опасности заключается в неполном совмещении ее с уголовной противоправностью: общественно опасное деяние может быть не признано преступным ввиду недооценки законодателем общественной опасности, упущений, нерасторопности, либо сознательно — с целью ведения борьбы с деянием иными, не уголовно-правовыми мерами, из-за организационной, технической или иной необеспеченности правового воздействия, недостаточной зрелости правосознания населения и др. Относительная самостоятельность противоправности состоит в том, что, во-первых, юридическое значение общественная опасность получает не иначе как через противоправность, объявленную законом, во-вторых, деяние может оказаться противоправным, не будучи общественно опасным (ввиду ошибочной законодательной переоценки общественной опасности, несвоевременности реагирования на изменяющиеся социальные условия и т.д.). Расхождения между общественной опасностью и противоправностью — основной источник совершенствования уголовного законодательства, прежде всего с точки зрения его полноты. Существование общественно опасных деяний, не наделенных признаком противоправности, побуждает обсудить вопрос об отнесении его к преступным; наличие же преступных деяний, лишенных общественной опасности (либо утративших этот признак), вызывает необходимость исключить уголовную ответственность за их совершение.

Непризнание преступными посягательств, имеющих общественно опасный характер и нуждающихся в уголовно-правовом регулировании, наносит серьезный ущерб, приводит к безнаказанности лиц, их совершивших, порождает угрозу распространения подобных деяний, подрывает авторитет власти и закона.

Так, например, до недавнего времени в УК РФ отсутствовала уголовная ответственность за организацию оказания «сексуальных услуг» без создания или содержания притонов[100]. Между тем такая форма деятельности (доставление проституток по месту нахождения клиента — в номера гостиниц, на дом, в сауну и пр.) получила самое широкое распространение и сопровождается открытой рекламой в различных печатных изданиях. На наш взгляд — имел место пробел в уголовном законе.

Сегодня как пробел можно рассматривать также и отсутствие в УК нормы, предусматривающей ответственность за склонение к самоубийству на религиозной почве или в отношении несовершеннолетних.

Думается, что позиция, согласно которой непризнание в уголовном законе преступным какого-либо деяния не образует пробела, поскольку в этом случае соответствующее явление лежит вне сферы уголовно-правового регулирования, не отвечает материальному пониманию преступления как общественно опасного деяния, требующего признания его преступным в силу внутренних свойств. В этом, собственно, и заключается важный источник совершенствования уголовного законодательства. Такой пробел может существовать изначально (если законодатель, например, недооценил некоторые общественно опасные Проявления на момент принятия нового УК) или появиться позже в связи с развитием общественных отношений. Более того, представляется, что это и есть пробел в его «классическом» проявлении, пробел в собственном смысле слова.

Теперь обратимся к внутренней стороне полноты уголовно-правового регулирования, т.е. к «достроенности» уголовного права, необходимой для его нормального функционирования. Здесь возможны два типовых варианта «внутренних» пробелов: неполнота и неконкретизированносгь.