Представительство по назначению суда в гражданском судопроизводстве - [47]

. Таким образом, на наш взгляд, адвокатам и особенно адвокатам, действующим по назначению, следует более активно использовать и осваивать такой способ поиска доказательств как предварительный опрос лиц — потенциальных свидетелей. Кроме того, среди специалистов, правда, пока только уголовно-процессуального права, сформировалось мнение, согласно которому результат опроса сведущего лица адвокатом — это самостоятельный вид доказательства, своего рода письменные свидетельские показания, полученные и закрепленные документально адвокатом. Как оценивать результат такого опроса в зависимости от того, подтверждает ли лицо, сообщившее имеющие значение для дела сведения, его в судебном заседании, существует ли вообще возможность этого лица явиться в суд? Е. Карякин считает деятельность защитника по собиранию доказательств процессуальной и поэтому предлагает опрос лица защитником фиксировать в форме протокола «с указанием места и времени начала и окончания опроса, анкетных данных опрашиваемого и защитника (если это адвокат —принадлежность к коллегии адвокатов)»263. Другие авторы также предлагают способы фиксации полученной в результате опроса информации264. В. В. Варфоломеев полагает, что документ, составленный защитником при опросе лица с его согласия, не является доказательством и имеет значение лишь для обоснования им ходатайства о допросе этого лица в качестве свидетеля265.

По мнению А. В. Гриненко, «опрос лиц с их согласия — право адвоката, состоящее в его возможности беседовать с лицами, которые, по мнению, адвоката, владеют относящейся к делу информацией. […] Ни комментируемый Закон, ни отраслевое законодательство не установило процедуры такого опроса. Поэтому следует признать, что опрос носит непроцессуальный характер, его ход и результаты документально не оформляются. Сообщение должно быть оформлено ходатайством»266. Однако такая возможность имелась и ранее, поскольку никто не запрещал участникам процесса выяснять интересующие их сведения267. Е. А. Водяник также считает, что «доказательственная деятельность защитника не приводит к формированию доказательств, так как закон не устанавливает уголовно-процессуальную форму, в которую должна быть преобразована полученная защитником доказательственная информация»268.

Дискуссии специалистов уголовно-процессуального права об опросе адвокатом лица с его согласия представляют интерес и для гражданского судопроизводства. В отсутствии регламентации опроса лиц адвокатом нормами ГПК РФ, считаем сам опрос внепроцессуальной деятельностью. На наш взгляд, результатами опроса может стать ходатайство адвоката о вызове в суд свидетеля. По мнению Е. Э. Макушкиной, «в качестве общего должно действовать правило, согласно которому полученные адвокатом в ходе опроса сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии дачи опрошенным лицом своих показаний (объяснений) в качестве свидетеля в судебном заседании. Из этого правила должны существовать исключения: 1) в случае неявки свидетеля (при согласии обеих сторон); 2) при неявке опрошенного лица в суд по причине: смерти, тяжелой болезни, препятствующей явке в суд, чрезвычайного обстоятельства (по ходатайству стороны или по инициативе суда). Показания, полученные адвокатом в ходе опроса, также могут быть оглашены судом, если между ними и показаниями (объяснениями), данными опрошенным лицом в судебном заседании в качестве свидетеля имеются противоречия»269.

На наш взгляд, зафиксированный результат опроса сведущего лица адвокатом можно признать доказательством только в случае прямого указания на это ГПК РФ и установления для него определенной формы. Для представительства по назначению наличие таких норм желательно, но затронутая проблема имеет более широкий характер для представительства (защиты), осуществляемого адвокатами, в целом. Несмотря на отсутствие в настоящее время такого законодательного регулирования, можно рекомендовать адвокатам по назначению не упускать возможности опроса лиц и при этом фиксировать процедуру опроса. Это и источник получения информации, и свидетельство надлежащего исполнения адвокатом по назначению своих обязанностей.

Ограничения в таком способе собирания доказательств как заявление ходатайств перед судом о привлечении специалиста и назначении экспертизы у представителя по назначению суда могут быть связаны с расходами на эти цели.

По общему правилу, установленному ч.1 ст. 96 ГПК РФ, денежные суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам и специалистам, или другие связанные с рассмотрением дела расходы, признанные судом необходимыми, предварительно вносятся на счет, открытый в порядке, установленном бюджетным законодательством РФ, соответственно Верховному Суду РФ, верховному суду республики, краевому, областному суду, суду города федерального значения, суду автономной области, суду автономного округа, окружному (флотскому) военному суду, управлению (отделу) Судебного департамента в субъекте РФ, а также органу, осуществляющему организационное обеспечение деятельности мировых судей, стороной, заявившей соответствующую просьбу. Однако, если вызов свидетелей, назначение экспертов, привлечение специалистов и другие действия, подлежащие оплате, осуществляются по инициативе суда или мирового судьи, то расходы возмещаются соответственно за счет средств федерального бюджета или за счет средств бюджета субъекта РФ, на территории которого действует мировой судья (ч.2 ст.96 ГПК РФ). При этом расходы возлагаются на проигравшую сторону, за исключением расходов по совершению процессуальных действий по инициативе суда или мирового судьи.