Представительство по назначению суда в гражданском судопроизводстве - [44]

При рассмотрении вопроса о полномочиях представителя необходимо отметить отсутствие среди процессуалистов единого мнения о понятии полномочий представителя. Считаем возможным согласиться с позицией И. А. Табак о том, что «под полномочиями следует понимать официально предоставленную возможность судебного представителя совершать определенные процессуальные действия от имени и в интересах другого лица», а также о наличии у представителя его самостоятельных прав, таких, как право на выступление в суде в качестве представителя, право не быть допрошенным в качестве свидетеля по гражданскому делу, право быть носителем полномочий, право отказаться от возложенных на него полномочий, право обратиться в суд, наложивший штраф, с заявлением о сложении или уменьшении штрафа, и обязанностей — оказание квалифицированной юридической помощи представляемому лицу, соблюдение порядка в судебном заседании245. По её мнению, общие полномочия представителя (ст.35 ГПК РФ) следует определить как самостоятельные субъективные права и они должны быть отредактированы законодателем соответствующим образом, тогда как специальные полномочия (ст. 54 ГПК РФ) действительно являются полномочиями судебного представителя в истинном их понимании.246 В таком смысле о субъективных процессуальных правах представителя пишет и В. В. Калитвин247. Позицию о различии полномочий представителя и его самостоятельных прав и обязанностей, не зависящих от воли представляемого, разделяет и Л. В. Войтович248.

Представитель по назначению как субъект гражданского процессуального отношения обладает своими процессуальными правами и общими полномочиями, перечисленными в ст. 35 ГПК РФ, а также как адвокат правами, указанными в Законе об адвокатской деятельности.

Таким образом, невозможность взаимодействия представителя с представляемым лицом может быть нивелирована наделением представителя по назначению суда некоторыми специальными полномочиями и/или предоставлением ему дополнительных процессуальных прав и/или дополнением объема прав адвоката.

Рассмотрим, какие существуют особенности использования представителем по назначению суда общих полномочий. Из названных в ст.35 ГПК РФ общих процессуальных полномочий представителя у представителя по назначению могут возникнуть сложности с использованием таких полномочий как представление доказательств, заявление ходатайств о привлечении специалиста и назначении экспертизы.

По вопросу представления доказательств вызывает интерес позиция Е. Э. Макушкиной. По её мнению, «представление доказательств может пониматься в двух значениях: 1) как заключительный этап собирания доказательств; 2) как способ формирования доказательственной базы, альтернативный собиранию доказательств». Суть второго понятия заключается в передаче правомочными субъектами имеющихся в их распоряжении доказательств суду, собирание же доказательств означает осуществление ими действий, направленных на получение новых или дополнительных доказательств. Таким образом, представление доказательств и собирание доказательств рассматриваются как два самостоятельных способа формирования доказательственной базы и предполагают совершение субъектами доказывания различного объема деятельности249. Такого мнения придерживаются и другие авторы250. Трудно представить, что у адвоката, действующего по назначению суда в качестве представителя, имелись бы какие-либо доказательства по делу без их предварительного обнаружения им и истребования. Поэтому общее полномочие представителя по назначению суда по представлению доказательств можно понимать только как заключительный этап собирания доказательств, т.е. в концепции Е. Э. Макушкиной представитель по назначению может формировать доказательственную базу только способом собирания доказательств. Е. Э. Макушкина предлагает выделять две формы собирания доказательств: пассивную (реализуется через заявление перед судом ходатайств, направленных на привлечение доказательств, и регламентирована в нормах ГПК РФ) и активную (совершение доказывающими субъектами самостоятельных активных действий по обнаружению, получению доказательств, не регламентирована нормами ГПК РФ)251.

Деятельность представителя по назначению суда (которым всегда является адвокат) в активной форме по собиранию доказательств урегулирована Законом об адвокатской деятельности. Современное российское законодательство заметно расширило как процессуальные, так и непроцессуальные формы оказания адвокатом-представителем квалифицированной юридической помощи252. Права адвоката, перечисленные в ст.6 указанного Закона, в гражданском судопроизводстве используются им для собирания доказательств. Сам по себе адвокатский статус не дает лицу, им обладающим, никаких дополнительных процессуальных возможностей, необходимы действия в интересах представляемого лица253.

Сама деятельность по собиранию доказательств в активной форме лицами, участвующими в деле, их представителями, в том числе представителями из числа адвокатов, нормами ГПК РФ не урегулирована. Несмотря на это, многие процессуалисты соглашаются в том, что деятельность, которая была проведена для получения доказательств, получит процессуальное значение при представлении доказательства в суд, и приводят разные аргументы этого