Понятие права - [22]

Второе возражение против теории, согласно которой обычай получает правовой статус благодаря молчаливому приказу суверена, более фундаментально. Даже если принять, что обычай не является правом до его применения судом в определенном деле, то можем ли мы трактовать невмешательство суверена как его желание, чтобы подобные правила выполнялись? Даже в простом примере из военной службы, приведенном страницей ранее, из того факта, что генерал никак не отреагировал на приказы сержанта, с необходимостью не следует, что он желал, чтобы они исполнялись. Возможно, он принял сторону нижестоящего чина и решил, что солдат найдет способ уклонения от тяжелых работ. Несомненно, в некоторых случаях мы можем прийти к выводу, что он желал выполнения тяжелых работ, однако в таком случае материальной составляющей наших данных будет уверенность в том, что генерал знал о приказе, имел возможность его обдумать и решил ничего не предпринимать. Основным возражением против использования идеи молчаливого волеизъявления суверена в объяснении правового статуса обычая служит замечание, что в современном государстве только в редких случаях возможно приписать суверену, будь то высший законодательный орган или электорат, такое знание, размышление и сознательное решение не вмешиваться. Конечно, верно, что в большинстве правовых систем обычай как источник права стоит ниже статута. Это значит, что законодатель мог бы лишить его правового статуса, однако отказ сделать это не может автоматически считаться волеизъявлением законодателя. Внимание законодателя, и тем более электората, очень редко непосредственно обращено на обычные правила, применяемые судами. Поэтому их невмешательство не может сравниваться с невмешательством генерала в примере с сержантом; даже если в последнем случае мы готовы признать, что генерал желал, чтобы приказы подчиненных выполнялись.

Тогда в чем же состоит правовое признание обычая? Что же в таком случае придает обычному правилу правовой статус, если это не решение суда, который применил его в конкретном деле, и не молчаливый приказ верховной законодательной власти? Возможно ли, чтобы он стал законом, подобно статуту, еще до того, как применен судом? На эти вопросы можно дать исчерпывающий ответ только после подробного рассмотрения доктрины, согласно которой закон имеет место лишь в том случае, когда он устанавливается явными или молчаливыми приказами суверенного лица или лиц. Об этом речь пойдет в следующей главе, пока же подведем итоги этой главы, которые сводятся к следующему.

Теория права как принудительных приказов сразу же наталкивается на возражение, согласно которому во всех правовых системах имеют место формы права, которые в трех основных аспектах не соответствуют этому описанию. Во-первых, даже уголовный статут, более всего напоминающий приказ, нередко имеет сферу применения, отличную от той, которую он должен был бы иметь, будь он приказом, адресованным другим; ведь такой закон, наряду со всеми остальными, может налагать обязанности и на его создателей. Во-вторых, другие статуты отличаются от приказов тем, что они не требуют от лиц совершения действий, но напротив, предоставляют им права; они не налагают обязанностей, но открывают возможности для свободного создания юридических прав и обязанностей в пределах принудительной структуры (coercive framework) закона. В-третьих, хотя процедура принятия статута некоторым образом аналогична отдаче приказа, отдельные правила законодательства возникают из обычая, а не получают правовой статус в результате сознательного правотворческого акта.

От этих возражений теорию пытались защитить различными средствами. Исходно простая идея угрозы неблагоприятных последствий (threat of evil) или «санкции» была расширена за счет включения понятия ничтожности юридических сделок; в то же время понятие легального правила было ограничено таким образом, чтобы исключить такие правила, которые наделяют властью; эти последние рассматривались лишь в качестве фрагментов законов; для объяснения самообязывающего эффекта некоторых законов в физически едином законодателе было выявлено два лица; понятие приказа было расширено и стало применяться не только по отношению к устным распоряжениям, но и в связи с «молчаливым» волеизъявлением, которое можно свести к невмешательству в распоряжения подчиненных. При всей изобретательности этих мер модель приказов, подкрепленных угрозами, скрывает в правовой сфере больше, нежели выявляет; попытка свести все разнообразие законов к этой простой и единой форме приводит к тому, что праву навязывается ложное единообразие. На самом деле поиск единообразия в данном случае ведет к ошибкам, ибо, как это будет видно из пятой главы, важнейшей особенностью права является слияние в нем различных типов правил [25].

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ СУВЕРЕН И ПОДДАННЫЙ

Критикуя простую модель принуждающих приказов, мы до сих пор не поднимали вопроса о лице или лицах, обладающих «суверенной» властью, чьи приказы, согласно данной концепции, составляют право в любом обществе [26]. В самом деле, обсуждая адекватность идеи приказа, подкрепленного угрозами, в качестве описания законов различного типа, мы условно предположили, что в любом обществе с правом действительно есть суверен, характеризующийся утвердительно или отрицательно ссылкой на привычку к повиновению. Это лицо или группа лиц отдает приказы, которым большинство общества привычно повинуется, в то время как он сам привычно не повинуется приказам каких-либо других лиц или органов.