Избранные труды - [228]

Однако при высоком уровне рецидивной преступности к ФРГ (более 35 % в целом, а по отдельным преступлениям до 70–80 %; с начала 70-х годов уголовная статистика ФРГ перестала публиковать данные о рецидиве) предсказание о «благоприятном прогнозе» ока зывается весьма проблематичным применительно к каждому третьему осужденному.

Еще более зыбок индивидуальный, или клинический, прогноз. Он субъективен и потому, что зависит от опыта и интуиции прогнозиста, и потому, что чаще всего делается на основании предшествующего преступлению образа жизни виновного путем линейной экстраполяции преступного поведения на будущее. При такой экстраполяции прогноз почти всегда, за исключением случайных преступлений, оказывается неблагоприятным. Тем более, что две трети преступников в ФРГ составляют осужденные за кражи и присвоения, а в этих преступлениях статистически стабильно высок уровень рецидива – до 70–80 %.

Что касается другого условия предостережения под условием назначения наказания – «охрана правопорядка не требует осуждения к наказанию», то оно настолько волюнтаристично, что сами западногерманские комментаторы еще не нашли его толкования, а ограничиваются указанием на «общепревентивный характер» этого условия[1045].

Аналогична неопределенность и как ее следствие – расширение судейского усмотрения в критериях условно-досрочного освобождения. Вот одно из руководящих постановлений Верховного суда по поводу этого института. Суд указал, что для применения условно-досрочного освобождения «недостаточно отбытия ½ наказания. Надо принимать во внимание все цели наказания в совокупности. Задача наказания – защита правопорядка. Задача наказания состоит также в проведении права вопреки совершенной преступником неправды как доказательства нерушимости правопорядка перед правовым обществом и одновременно предотвращения будущего аналогичного преступления потенциальным преступником. Речь идет при этом и о том, чтобы обеспечить правовую веру населения и устранить нанесение ему серьезного вреда»[1046]. С такими «ясными» критериями судья волен решать судьбу условно-досрочного освобождения как ему заблагорассудится.

§ 4. Система мер исправления и безопасности

Система мер исправления и безопасности в УК 1975 г. расширена. В теории и практике ей придается большое значение как основному воплощению идей ресоциализации – возвращению преступника в правовое общество. Западногерманские правоведы считают, что отныне в ФРГ действует не традиционное уголовное право или Уголовный кодекс, а уголовное право и право безопасности. Они же делают прогноз, что в перспективе западногерманское уголовное право все меньше будет уголовным правом и все больше – правом безопасности.

Понятие ресоциализации – центральное в учении «новой социальной защиты», что не мешает ему быть расплывчатым по содержанию и опорным по назначению. Одни авторы понимают под ресоциализацией простое предупреждение рецидива со стороны осужденных, другие – повышение эффективности уголовного закона в борьбе с преступностью, третьи – исправление преступника, перевоспитание его в законопослушного члена общества. Понятие ресоциализации подверглось резкой критике на VIII Международном конгрессе по социальной защите. Участники конгресса не пришли к единству в понимании ресоциализации. Основатель школы «новой социальной защиты» Марк Ансель сказал; что ресоциализацию надо понимать не как принудительное конформистское возвращение преступника в общество, против которого он протестовал своим преступлением, а как возвращение «к самому себе и своей свободе поведения». Но, как замечают криминалисты ГДР, М. Ансель исходит в своем понимании ресоциализации из абстракции, будто человек живет не в классовом обществе, а в безвоздушном пространстве[1047]. К этому следует добавить, что приведенный новый экзистенциалистский вариант ресоциализации перечеркивает самую суть последней. Преступник, возвращающийся «к самому себе и своей свободе поведения» – потенциальный рецидивист.

Меры безопасности впервые были введены в германское уголовное право нацистским Законом о привычных преступниках 20 февраля 1933 г. Суду предоставлялась возможность (§ 42а УК) назначать меры безопасности наряду с наказанием или самостоятельно при отсутствии вины для устранения будущей опасности субъекта. Казалось бы, уже то, что институт мер безопасности рожден фашистским правом, должно повысить бдительность в отношении него либеральных правоведов ФРГ. Однако этого не произошло. За редчайшим исключением, против мер безопасности голосов не слышно. Наоборот, система мер безопасности все время в законодательстве расширялась. Теоретики ее всячески превозносят как результативное средство ресоциализации «хронических» преступников, преступников «по влечению», политических преступников, как раннепрофилактическую меру[1048].

Один из старейших западногерманских криминалистов проф. Зауэр откровенно пишет: «Наказание, применяемое в области политических преступлений, осуществляет свою защитную и гарантирующую безопасность роль в значительно меньшей степени, нежели в области других уголовных деяний. Здесь на первое место выдвигается общепревентивная функция… Однако опыт показывает, что наказание производит в этом случае чрезвычайно малый эффект. Тем более приходится искать какие-либо меры безопасности, одной из которых выступает превентивное заключение. Самой надежной защитой против разрушительных тенденций является постоянная готовность возможно более крупных и надежных политических и военных средств подавления; что же касается наказания, то ему здесь отводится второстепенная роль»