Идеи о справедливости: шариат и культурные изменения в русском Туркестане - [41]

.

Любая кодификация является попыткой зафиксировать определенные правила, обеспечить их нормативность, а также, вероятно, исключить другие нормы, не соответствующие меняющимся социальным обстоятельствам. Однако попытки кодификации права мусульманских колоний предпринимала не только колониальная администрация. Мусульмане-правоведы также составляли справочники действующего права, например сборники фетв и краткие юридические руководства (мухтасар)[294]. Эти издания публиковались с целью укрепить авторитет некоторых форм правовых обоснований и наделить универсальным характером определенные судебные процедуры[295]. К примеру, термины дастур и ‘урф, часто встречающиеся в среднеазиатских документах, являются культурными конструктами, то есть представляют собой категоризацию постфактум, призванную присвоить некоторой практике, давней или новой, статус обычая.

Кроме того, Пол Дреш[296] и Джудит Шиле[297] указывают на необходимость различения изобретенного обычая (invented custom) и существовавших в колониальный период негосударственных форм законности, которые невозможно свести к колониальным «изобретениям» или принудительным нововведениям западного происхождения. Исследователи утверждают, что акцент на изобретенном характере обычного права скорее затуманивает, чем проясняет значение законов или нормативных установлений, которые мы называем «обычным правом». Вслед за Дрешем и Шиле я признаю, что ученые до сих пор не приложили усилий к исследованию того, каким образом функционировало казахское обычное право и как его понимали практикующие и потребляющие его люди.

Два аспекта обычного права в колониальной Средней Азии следует рассмотреть дополнительно. Во-первых, по всей видимости, казахские арбитры (бии) не задумывались, что они работают в судах, созданных российскими колонизаторами, и отправляют правосудие в соответствии с системой, которую мы сегодня называем колониальным «изобретением». Возможно, они не считали важными сведения, которые записывали в судебные регистры, и лишь старались угодить российской администрации. Однако более вероятным представляется, что арбитров вполне устраивал новый институциональный порядок, установленный в судах обычного права; бии были убеждены, что действуют в рамках нормативной системы ‘адат. Вероятно, казахские судьи с одобрением относились к народным судам как институциональному нововведению, так как оно шло на пользу их личным интересам. Клиентура новых судов обычного права представляла собой источник дохода и значительно увеличивала власть биев. При этом некоторые казахи, по всей видимости, рассматривали обычное право не как колониальное изобретение, а как проявление собственной правовой культуры.

Во-вторых, что более важно, бии, выносившие судебные решения в определенном мусульманском сообществе по обычному праву, при необходимости могли поменять юридическое обличье, предстать в роли казия и вынести приговор по шариату[298]. Этот любопытный феномен мы наблюдаем в различных областях русского Туркестана[299]. Он обусловлен тем, что присоединение региона к Российской империи привело к «исламскому возрождению», которое проявилось в распространении институтов исламского высшего образования (медресе), где студенты изучали и практиковали шариат. В результате при российском правлении наряду с процессуальными изменениями мы встречаем значительное количество исламских формулировок как в документах судов по адату, так и в документах шариатских судов[300].

Из обоих описанных аспектов следует, что российский империализм в Средней Азии повлиял на значение, приписываемое обычаю жителями региона, и в конце концов изменил их правосознание.

Выводы

Подданные хана подавали жалобы в ханский дворец по множеству причин. По широко распространенному мнению, судебные инстанции Бухары, Хивы и Коканда имели бóльшую силу, чем суды местных чиновников – казиев; одобрение приговора ханским судом гарантировало его исполнение. Среднеазиатские, в особенности хорезмские, источники начала XX века свидетельствуют о том, что казии даже не обладали властью вызывать в суд тяжущиеся стороны. Это демонстрирует следующая запись, из которой видно, что ответчик применил силу против служителя суда:

Мулла Мухаммад Панах, муж Биби-Бики, сестры Муллы Джум‘а-Нияза из Хивы, открыл ее [жены] сундук ключом и украл кожаные кавуши и дорогую одежду. Кроме того, он побил вышеупомянутую Биби-Бику безо всякой на то причины и причинил ей страдания. Поэтому кази ишан назначил Муллу Саида Мухаммада доверенным представителем [ясавул] и послал его [на место преступления]. [Мулла Мухаммад Панах] и его побил и оскорбил. Поэтому упомянутый [Мулла Джум‘а-Нияз] имеет претензию к Мулле Мухаммаду Панаху. Пусть они явятся в ханский суд Его Величества – да продлится его царствование вовек – вместе со служителем, Рахманом Бирганом Баджбаном, охранником [навкар] Мухаммада Я‘куб-бая ясавулбаши, и разрешат дело. Они должны заплатить служителю по два таньгаза каждый фарсах. Данное распоряжение было записано 6 числа месяца раби‘у ас-сани 1336 года [19.01.1918][301]