Homo sacer. Чрезвычайное положение - [20]

к parole[109], или от семиотического к семантическому, никоим образом не является логической операцией; он всегда влечет за собой практическую деятельность, то есть принятие языка одним (или более) говорящим субъектом и приведение в действие того сложного механизма, который Бенвенист определил как «высказывательная функция» и который так часто недооценивают логики. В случае юридической нормы референция к частному случаю предполагает «процесс», в который всегда вовлечено множество субъектов и который достигает кульминации в момент вынесения приговора, то есть такого высказывания, действительное отношение которого к реальности обеспечивают институты власти.

Поэтому правильная постановка вопроса о применении требует предварительного переноса из области логики в область практики. Как показал Гадамер[110], дело не только в том, что любая языковая интерпретация в действительности является «аппликацией», требующей реальной герменевтической операции (в традиции теологической герменевтики она резюмирована в девизе, которым Иоганн Альбрехт Бенгель предварил свой перевод Нового Завета: te totum applica ad textum, rem totam applica ad te — «прилагай всего себя к тексту, весь текст прилагай к себе»), но и в том, что в случае, когда речь идет о праве, совершенно очевидно — и Шмитту не составило труда теоретизировать эту очевидность, — что применение нормы никоим образом в ней не содержится и не может быть из нее выведено, иначе не нужно было бы возводить внушительное здание процессуального права. Как между языком и миром, так и между нормой и ее применением нет никакой внутренней связи, которая позволяла бы незамедлительно вывести одно из другого.

В этом смысле чрезвычайное положение — открытие пространства, где применение и норма демонстрируют свое разделение и чистая «сила закона» осуществляет (то есть применяет, прекращая применение) норму, применение которой было приостановлено. Таким образом, невозможная спайка нормы и реальности и вытекающее из нее установление нормальной сферы производится в форме исключения, то есть через пресуппозицию связи между ними. Это означает, что для того, чтобы применить норму, необходимо приостановить ее применение, создать исключение. В любом случае чрезвычайное положение всегда подразумевает некую почву, на которой логика и практика теряют свою определенность и чистое насилие без логоса претендует на то, чтобы осуществлять высказывание, не имеющее реальной референции.

3. Iustitium

3.1.

В римском праве существует институт, который некоторым образом может считаться архетипом современного Ausnahmezustand, но которому, тем не менее (или, возможно, именно по этой причине), историки права и теоретики публичного права не уделяют должного внимания, — это iustitium[111]. Этот институт позволяет рассмотреть парадигму чрезвычайного положения, поэтому мы воспользуемся им как уменьшенной моделью, чтобы попытаться распутать апории, которые не удается решить современной теории чрезвычайного положения.

В случае получения сообщения о ситуации, подвергавшей опасности республику, сенат издавал senatus consultum ultimum[112], в котором призывал консулов (или тех, кто заменял их в Риме — интеррексов[113] или проконсулов), а в некоторых случаях также и претора или народных трибунов; в самом же крайнем случае — всех граждан принимать любые меры, которые те посчитают необходимыми для спасения государства (rem publicam defendant, operamque dent ne quid respublica detrimenti capiat[114]). Основой этого постановления сената был декрет, который объявлял tumultus (то есть чрезвычайную ситуацию, вызванную в Риме внешней войной, восстанием или гражданской войной), за которым обычно и следовало провозглашение iustitium (justitium edicere о indicere).

Термин iustitium — построенный точно так же, как и solstitium[115], — буквально означает «остановка, временное приостановление права»: quando jus stat — этимологически поясняют грамматики — sicut solstitium dicitur (iustitium говорят, когда закон стоит на месте, как солнце в день солнцестояния); или же, по словам Авла Геллия, iuris quasi interstitio quaedam et cessatio (чуть ли не остановка и бездействие закона). То есть iustitium означал приостановление не только действий судебных властей, но и права как такового. Значение этого парадоксального юридического института, заключающегося исключительно в создании юридической пустоты, необходимо исследовать как с точки зрения систематики публичного права, так и с историко–философской точки зрения.

Определение концепта tumultus — в особенности в его связи с концептом войны (bellum) — послужило поводом для не всегда относящихся к делу дискуссий. Связь между этими концептами обнаруживается уже в античных источниках, например, в отрывке Филиппик, где Цицерон утверждает, что «может быть война и не быть смятения, но смятения без войны быть не может» (potest enim esse bellum ut tumultus non sit, tumultus autem esse sine bello non potest)[116]. Совершенно очевидно, что здесь не имеется в виду, будто смятение (tumulto, то есть гражданское волнение) — это особая или более сильная форма войны