Homo sacer. Чрезвычайное положение - [19]

За выражением «сила закона» стоит долгая традиция римского и средневекового права, в которой оно (по крайней мере начиная с Дигеста «О законах» — legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire[101]) имеет общий смысл действенности, способности обязывать. Но только в Новое время, в контексте французской революции, оно начинает обозначать высшую ценность государственных актов, исходящих от народных представительных собраний. Так, в статье 6 Конституции 1791 года force de loi обозначает неприкосновенность закона даже для суверена, неспособного ни отменить, ни изменить его. В этом смысле современная доктрина различает действенность закона, которая неотделима от любого действующего правового акта и заключается в произведении правовых эффектов, и силу закона — вторичный концепт, выражающий положение закона или приравненных к нему актов по отношению к другим законодательным актам, наделенным большей (как в случае конституции) или меньшей (декреты и инструкции, изданные исполнительной властью) силой[102].

Решающим, однако, является то обстоятельство, что в техническом смысле синтагма «сила закона» и в доктрине Нового времени, и в античной доктрине отсылает не к закону, а к тем декретам — имеющим, как говорится, именно силу закона, — которые исполнительная власть может иметь право издавать в некоторых случаях (и прежде всего в ситуации чрезвычайного положения). То есть концепт «сила закона» как технический термин права обозначает отделение vis obligandi, или применимости нормы, от ее формальной сущности, благодаря чему декреты, мероприятия и меры, не являющиеся формально законами, тем не менее приобретают «силу». Так, когда в Риме принцепс[103] получал власть издавать акты, которые постепенно все больше и больше обретали значимость законов, римская доктрина говорила, что эти акты имеют «силу закона» (iquod principi placuit legis habet vigorem[104]). В тех же выражениях, но особо подчеркивая формальное отличие законов и установлений принцепса, Гай пишет legis vicem obtineat[105], а Помпоний — pré lege servatur[106].

В нашем изложении чрезвычайного положения мы встретили многочисленные примеры подобного смешения актов исполнительной и законодательной власти; более того, как мы показали, подобное смешение является одной из наиболее существенных особенностей чрезвычайного положения (предельным случаем является нацистский режим, в котором, как не уставал повторять Эйхман, «слова фюрера имели силу закона[107]»).

Однако с технической точки зрения специфический эффект чрезвычайного положения — это не столько смешение властей, на котором до сих пор слишком сильно настаивали, сколько изоляция «силы закона» от закона. Эта изоляция определяет такое «состояние закона», в котором, с одной стороны, норма находится в действии, но не применяется (не имеет «силы»), а с другой — акты, не имеющие значимости закона, обретают в этом состоянии «силу». То есть в предельном случае «сила закона» колеблется как неопределенный элемент, на который может притязать как государственная власть (которая в таком случае действует как комиссарская диктатура), так и революционная организация (которая в таком случае действует как суверенная диктатура). Чрезвычайное положение — это пространство аномии, в котором ставкой является «сила закона» без закона (и которая поэтому должна именоваться «сила закона»). Такая «сила закона», где потенциал и действие полностью разделены, безусловно является неким мистическим элементом или скорее некоей fictio[108], посредством которой право пытается присвоить саму аномию. Но как можно осмыслить подобный «мистический» элемент и каким образом он действует в чрезвычайном положении — это именно та проблема, которую необходимо разъяснить.

2.4.

Понятие применения, безусловно, является одной из наиболее проблемных категорий юридической (и не только) теории. Неверной была сама постановка вопроса, который рассматривал кантовское понимание суждения как способность мыслить особенное в качестве содержащегося во всеобщем. Применение нормы было бы тогда случаем определяющего суждения, в котором всеобщее (правило) дано, и под него следует подвести частный случай (в рефлектирующем суждении, напротив, дано особенное и следует найти общее правило). Несмотря на то, что Кант в действительности прекрасно понимал апоретичность проблемы и сложность выбора in concreto между двумя типами суждения (тому доказательством служит его понимание примера как частного случая правила, которое невозможно изложить), недоразумение здесь происходит оттого, что отношения между частным случаем и нормой представляются как чисто логическая операция.

И здесь аналогия с языком делает более ясным для понимания тот факт, что в отношении общего и частного (тем более в случае применения юридической нормы) речь идет не только о логическом обобщении, но прежде всего о переходе от общего утверждения, обладающего чисто виртуальной референцией, к конкретной референции, к некому сегменту реальности (то есть ни больше ни меньше как о проблеме действительной связи между языком и миром). Этот переход от