Философия уголовного права - [97]

Таким образом, эта теория ищет основы карательного права не в свойствах отдельной личности, а в условиях возникновения человеческого общения, в законах мироздания. Посылки его просты, но едва ли устойчивы: это учение вводит нас в область веры, лежащую вне сферы права; оно требует разбора скорее богословского, чем юридического; в нем бесконечная цепь гипотез и предположений.

Положим, мы веруем, что в душе каждого начертаны Творцом принципы добра и нравственности, но как же мы выведем отсюда, что исторически сложившиеся веления и институты права представляют внешнюю оболочку заповедей Божьих?

Если государство имеет право наказывать только как наместник Божий, то как объяснить существование этого права для государств нехристианских, для государств эпохи варварства? Как можем мы приписать Божеству те потоки крови, которые запятнали человеческое правосудие в эпохи суеверия и невежества?

«Суд людской, – замечает Спасович, – не есть суд Божий, не есть его наместник, не есть его подобие, потому что, не проникая в душу преступника, он способен ежеминутно ошибаться, да притом он применяет только законы уголовные, положительные, исполненные несовершенств, которые нельзя же назвать божественными, так как всем известен порядок их установления».

Теории договора. Другой тип данной группы представляет теории договора, господствовавшие в XVIII и начале XIX столетия, теории крайне разнообразные, но по отношению к данному вопросу сходящиеся в одном общем положении: что право наказывать возникает в силу того первоначального договора, который скрепляет всякое возникающее общежитие и по которому каждый договаривающийся, как говорят одни, передает государству власть, принадлежащую каждому в дообщественный период, или, как утверждают другие, передает государству по разнообразным побуждениям право распоряжаться собой и своими действиями.

Каждый гражданин дает обещание не нарушать договора; но так как такого обещания оказывается недостаточно, то для охраны безопасности является наказание, как проявление господства единой властной воли. Таким образом, право государства наказывать основывается на условиях возникновения общежития, а необходимость пользоваться этим правом – на самой сущности государства, бытие которого невозможно или не гарантировано без подчинения всех воле единого. Наконец, возможность осуществления этого права объясняется тем, что в силу того же договора никто не будет помогать нарушителю, против которого государство найдет нужным принять какие-либо насильственные меры, притом же и тот единый, который господствует над всеми, должен обладать властью, могущей внушать достаточный ужас. Право наказывать принадлежит государственной власти наравне с правом войны, суда, законодательства и т. д.

С этой точки зрения преступление является не только вредным деянием, но прежде всего нарушением договора и притом таким, что по природе своей оно разрушает самое бытие государства и возвращает каждому его первоначальную свободу; допустимость такого непослушания повлекла бы несомненно ниспровержение общественного порядка, а потому государство и принимает против виновных соответствующие меры охраны.

Преступник делается бесправным, а потому его могут изгнать или распорядиться с ним по праву войны, подвергнуть смертной казни, или же, согласно с условием договора, могут подчинить его общественной воле при помощи какого-либо иного принуждения, если только это совместимо с общественной безопасностью и сам виновный не представляется окончательно испорченным.

В Германии представителем данного воззрения является Готлиб Фихте-старший. В основе всякого общежития, говорит он, лежит основной договор (Grundvertrag), по которому каждый в интересах саморазвития и безопасности является соподчиненным членом целого. Договор этот заключает в себе две составные части: договор о взаимных отношениях по поводу вещей (Eigenthumsvertrag) и договор защиты (Schutzvertrag). Каждый может пользоваться правами только под тем условием, что, живя в обществе, он сделает его нормы ненарушимыми правилами своей деятельности, а потому всякий, нарушивший чем бы то ни было условия договора, теряет все права свои как гражданин и человек, становится Vogelfrei, вне закона. Это исключение из общества может и должно быть выполняемо законной государственной властью.

Таким образом, нормальным наказанием является одно – изгнание, но так как цель государства заключается во взаимном обеспечении прав каждого от всех, то потому государство не может забывать, что и преступник есть все-таки член того же общежития;

если можно обеспечить общество, не изгоняя виновных, то государство должно стараться сохранить своего, хотя и зараженного члена.

Для оправдания такой замены Фихте прибегает к новой гипотезе дополнительного договора. Граждане не только условливаются об основных принципах общежития, но и соглашаются, что во всех тех случаях, где допускает это общественная безопасность, нарушители условий общежития не будут подлежать изгнанию, а им будет дозволено отбыть свое наказание иным образом. Это соглашение он называет договором искупления (Abbussungsvertrag) и из него выводит не только право государства карать преступника, но и право каждого преступника быть наказанным.