Философия уголовного права - [74]

Уголовная политика есть ближайшая, но отнюдь не единственная инстанция, решающая вопрос о необходимости или излишестве уголовного наказания, его предположениях, видах и степени. Существуют, с одной стороны, нравственные, с другой – юридические начала, предъявляющие к законодателю свои особые по этому предмету требования.

Законодатель не должен считать себя безусловно связанным нравственными представлениями хотя бы и широких кругов населения, – тем более нет, если он видит в них продукт исторического переживания или невежественный предрассудок. Как выразитель нравственного начала, он вправе и должен идти впереди своего народа. Но справедливость этого требования не исключает естественной силы факта, что и те, которых хотят вести, могут следовать за вожаком только при условии, что он не исчезает из поля их зрения. Игнорируя моральное мировоззрение народа, карая за то, к чему народ привык относиться не иначе, как с уважением; обращаясь к предосудительным приемам и средствам раскрытия истины; назначая наказания, которые общество считает нравственно недозволительными; организуя уголовную репрессию в соответствии с началами, последовательное проведение которых должно произвести на общество впечатление явной несправедливости, – законодатель рискует не только подорвать авторитет самой уголовной репрессии и тем подготовить фиаско своей уголовной политики, но и расшатать моральные основы существующего склада общественной жизни. Между тем они, и только они, в состоянии дать необходимую устойчивость общественному союзу. Нравственные связи, покоящиеся на единстве нравственных воззрений, также относятся к чисто юридическим, как связи органические к чисто механическим. Страна, в которой общественные отношения определяются одним формальным законом, может достичь высокой степени материального благосостояния, но ей худо в годину испытаний, хозяйственного кризиса, обострения классовой борьбы или внешней войны[149].

К запросам, предъявляемым к наказанию со стороны нравственных начал, тесно примыкают требования во имя справедливости, игнорировать которую в праве уголовном было бы мыслимо только при условии исключения ее из права вообще.

«Вопрос о справедливости, – говорит Ад. Меркель, – предполагает наличность противопоставленных друг другу субъектов, из которых один оказывает, оказал, желает или должен оказать воздействие на другого, и заключается в том, действительно ли составляет лишь должное для принимающего во всем этом пассивное участие субъекта то благо или тот вред, который ему причиняется или причинен»[150]. «Не только в частных отношениях, – указывает Гуго Мейер, – но также и для законодательства возникает вопрос, не слишком ли мало или много выпадает на долю отдельной личности или отдельного отношения, о коих идет речь, точно ли индивид несет и получает, что надлежит ему»[151]. Чем же, спрашивается, мы руководствуемся, определяя, что подобает или нет субъекту, справедливо или нет поступают с ним? Несомненно, субъективным представлением о том, что нравственно, что долженствует быть. Вопрос о том, что справедливо, равносилен вопросу о том, на что субъект имеет нравственное право, т. е. может заявить притязание, опирающееся на нравственную норму. Только установив норму, изучив ее предположения и сравнив последние с условиями in concreto, можно вывести заключение, справедливо или нет притязание субъекта, и в какой мере; при чем решение вопроса может еще осложниться конфликтом нравственных норм различного порядка, неполнотою совпадения предположений и действительности, предъявлением требований о зачете и пр. Словом, здесь происходит то же что при разрешении всякого юридического спора, с тою лишь разницей, что вместо нормы или норм правовых, т. е. ясных и общепризнанных, приходится оперировать с нормами нравственными, не ясными и не пользующимися всеобщим признанием. Тем не менее спор возможен, и логические аргументы мыслимы. Начало справедливости есть начало логической последовательности, применяемой к разрешению на почве морали конфликтов жизненных интересов и предъявляемых притязаний. Для себя лично вопрос о справедливости мы решаем, опираясь на те нравственные нормы, которые нам раскрывает совесть. Напротив, желая быть убедительными для других, мы ссылаемся обыкновенно на те нравственные нормы, которые пользуются возможно более широким признанием, отрицать которые, по нашему мнению, не решится и тот, кого мы хотим убедить. Вот почему и требования, предъявляемые во имя справедливости, нередко производят впечатление чего-то примитивного, почти вульгарного: черта эта объясняется особою природой норм, полагаемых в основу требований. В частности, от современного уголовного наказания справедливость требует, чтобы оно – в определении ли закона, или приговора суда – имело в основании определенную и опирающуюся на твердо установленный нравственный критерий оценку личности наказываемого или им содеянного. Несправедливо – наказывать одних, или за одно, и не наказывать других, или за другое, при наличии оснований, принятых для наказания первых, и наоборот.