Философия уголовного права - [102]

Соответственно этому положение, высказанное Биндингом, что созданием уголовных законов право на подчинение превращается в право наказывать, представляется мне неточным, так как заключающееся в норме право на принудительное подчинение, не содержит в себе, конечно, признаков, определяющих род и вид принуждения, совмещает, однако как часть и право на наказание ослушника, а целое не может превращаться в часть, да и история учит нас, что применение кары к нарушениям юридической нормы не только сопровождало, но иногда и сопровождалось созданием ad hoc[182] уголовного закона, как, например, в классическом римском праве.

Уголовный закон только выдвигает этот момент, придает ему особое значение. Создание уголовного закона есть самоограничение правоохранительной власти, добытое в современном государстве кровавой борьбой, многовековыми страданиями предшествующих поколений. Постепенная замена властного «не трожь!» более ограничительным «не трожь, а не то небо с овчинку покажется!» и современным постановлением «виновный в тяжком телесном повреждении наказывается исправительным домом», свидетельствуя о развитии гражданственности, тем не менее не означает качественного изменения прав правоохраняющей власти по отношению к лицам, подвластным нормам.

Правовая норма говорит гражданам, что они должны выполнять или от чего воздерживаться под страхом принудительного подчинения, и создает для государственной власти право вынуждать подчинение, не специализируя мер вынуждения; уголовный закон говорит гражданам, какие именно посягательства на нормы права могут вызвать карательную деятельность государства, а государственной власти предоставляет право применения именно этой меры охраны,

а вместе с тем в силу основного или, вернее, долженствующего быть основным принципа государственного строя – nulla poena sine lege poenale¹⁹, уголовный закон говорит гражданам, что только в этих случаях они могут подлежать наказанию, а государственной власти, что только в этих случаях она должна осуществлять свое право наказывать.

Таким образом, не входя пока в разбор и оценку содержания этой карательной деятельности, ее пригодности служить своему назначению – содействию правоохране, в особенности в той форме, в какой знают ее история и современные законодательства, я здесь не могу не указать, что ввиду бытия не только грозящей, но и действительно свершающейся уголовной неправды даже логически она является столь же необходимой частью правоохранительной деятельности, как и деятельность предупредительная, как меры правосудия гражданского. Охранение правовых интересов, взятых под защиту государством, от вреда и опасности вызывает прежде всего необходимость принятия различных мер предупреждения возможных или готовящихся посягательств, а в том числе и посягательств, отнесенных законодателем к области уголовно наказуемой неправды. Эти предупредительные меры могут иметь общий характер, могут быть направлены к устранению самих причин, вызывающих преступные посягательства, к устранению условий, содействующих их возникновению или облегчающих их выполнение; или же такие меры могут быть направлены против отдельных задуманных, подготовляемых деяний; но и в том, и в другом случае такая правоохранительная деятельность имеет в виду только зло грядущее, подготовляющееся; как скоро преступная деятельность завершилась, преступление окончено, то понятно, что предупреждение его является немыслимым, а потому и наступающая в подобных случаях, в частности карательная деятельность государства, относящаяся прежде всего к совершившимся преступным деяниям, не может быть включена в предупредительную правоохранительную деятельность государства и не может быть оправдана и объяснена одним правом самообороны общественной, если только не придавать самому понятию обороны не свойственный ему, чрезвычайно широкий смысл. Карательная деятельность имеет в виду устранение вреда, уже внесенного преступным деянием в общественную жизнь, и такое лечение или заглажение зла не менее важно для общества, как и его предупреждение. Если ввиду борьбы с заразительной болезнью издаются правила о разного рода предохранительных мерах, долженствующих служить к предупреждению ее распространения, соблюдение которых обязательно для всех и каждого, то отсюда, очевидно, не следует, что если эти меры оказались бессильными или не были своевременно применены, так что заражение кого-либо последовало, то государство и общество должны предоставить зараженного его участи; та же забота об охранении жизни и физического здоровья, которая вызвала принятие предупредительных мер, потребует терапевтической борьбы с проявившейся болезнью, так как мы знаем, что возложение борьбы с ней исключительно на организм заболевшего окончится, за редкими исключениями, его расстройством или разрушением. Таким же образом, учинение посягательства на правовой порядок не только не должно устранять правоохранительную деятельность государства, но, наоборот, требует принятия со стороны государства новых, более разнообразных и энергичных мер борьбы с преступлением, видное место среди которых и занимает наказание. При этом правомерность принятия этих мер вытекает не только из того, как учил в начале нынешнего столетия Фейербах, а ныне учит Биндинг, что учиненное посягательство на право было уже ранее запрещено государством под страхом наказания, но вместе с тем и из самой природы юридических норм, из того, что опасность для правопорядка, для правильного развития общественной жизни, наконец, для осуществления государственной цели, которую государство видит в посягательствах на правовые нормы, еще с большей силой выступает в случаях действительного учинения таких деяний. Предшествующая угроза уголовного закона дает, так сказать, только формальное основание для проявления карательного права государства; но внутреннее обоснование и оправдание этой деятельности лежит в необходимости и разумности, действительной или кажущейся, уголовного запрета, по его содержанию, в предполагаемом государством вреде преступного деяния для отдельных лиц или целого общества. Государственный диагноз может быть поставлен ошибочно, государство может признать вредным и опасным то, что безразлично или даже полезно для общественного развития; приемы лечения общественной болезни государством могут быть весьма и весьма несовершенны – оно так мало еще знает условия заболевания, целебную силу употребляемых им лекарств, их воздействие на зараженный организм и на заражаемую им среду, что ошибки, неправильности вполне объяснимы, но эти несовершенства карательной деятельности, как бы ни были они значительны, не могут служить основой для возражения против необходимости и разумности этой деятельности. Устранение этих недостатков путем опытного и всестороннего изучения различных видов преступности, тщательное исследование возможных средств борьбы с ней и составляют задачу научного изучения карательной деятельности. Фаталист, видящий в болезни кару провидения, ниспосланную порочному человечеству, или утопист, верящий в целительную силу самого человеческого организма, могут совершенно отрицать необходимость и разумность какого бы то ни было лечения; цеховой врач может вполне и безусловно оправдывать принятые им меры только предписаниями рецептуры и фармацевтики; но научно действующий врач независимо от ссылки на установившиеся формулы пользования болезни постарается объяснить усвоенный им метод лечения его необходимостью, присущей ему, действительной или предполагаемой, силой противодействия разрушению заболевшего организма. Так же ставится вопрос и об оправдательном основании карательной деятельности государства как способа охраны правопорядка, составляющего необходимые условия бытия и развития государственного общежития.