Единичные и множественные преступления - [330]

и авторы дополняют приведенное мнение судей по данному вопросу: «По нашему мнению, следует либо отказаться от правил назначения наказания при рецидиве преступлений, опасном и особо опасном рецидиве преступлений, исключив часть вторую из ст. 68 УК, либо существенно смягчить эти правила»[1529](очень странная позиция; во-первых, непонятно, почему авторы связали ст. 68 УК со ст. 70 УК, господствующее мнение по данному вопросу явно необоснованное, законодатель разделяет в ст. 68 и 70 УК рецидив, с одной стороны, и совокупность приговоров – с другой, т. е. даже терминологически; соответственно, законодательная техника не позволяет объединять в одну разные категории, разъединенные уголовным законом; во-вторых, авторы понимают, что ст. 70 УК охватывает собой только совершение нового преступления при наличии неотбытого наказания[1530], т. е. только одну разновидность судимости, и их ничуть не удивляет не охваченность законом в плане назначения наказания другой разновидности судимости – при отбытом полностью наказании и сохраняющейся судимости, и они даже не задаются вопросом о возможности распространения ст. 68 УК именно на данную разновидность судимости в связи с достаточно адекватным к ней отношением данной нормы; отсюда вполне естественно, что авторы не могут «привязать» к ст. 70 УК положения ст. 68 УК; соответственно, и все рассуждения о слишком жестком характере положений ч. 2 ст. 70 УК и предложения об изменении ее характера совершенно необоснованны).

Подводя итог приведенному мнению, необходимо сказать, что здесь теория уголовного права столкнулась с причудливым смешением «французского с нижегородским»: перемешаны факторы, оказывающие влияние на назначение наказания за последнее преступление и на получение совокупного наказания; отсутствует ясное представление о субъективных характеристиках именно множественности преступлений и их влиянии на наказание; необоснованно отнесены некоторые факторы к получению совокупного наказания; необоснованно придано преобладающее значение поглощению, а не сложению; необоснованна попытка нейтрализовать влияние рецидива, свести его на нет; отсутствует какое-либо представление о значении судимости после отбытия наказания и закрепления ее и назначения наказания при ее наличии в уголовном законе и т. д. Все это свидетельствует о непродуманности предложенной позиции, о ее неприемлемости.

С позиций уже назначенного совокупного наказания по правилам ст. 70 УК нас интересует учет личности, не отраженный или скупо отраженный в теории уголовного права и не отраженный в законе. При этом не личность вообще, а стороны личности, «отвечающие» за появление множественности преступлений. Мы уже выделили рецидив как субъективную основу множественности, характеризующую какую-то степень неисправимости лица. Установленная степень неисправимости виновного должна увеличить полученное совокупное наказание на какой-то размер. Данный размер, во-первых, должен быть постоянным применительно к каждой разновидности рецидива, не зависеть от характера его применения в уголовном законе; во-вторых, должен дифференцироваться от меньшего к большему в зависимости от опасности рецидива; в-третьих, должен быть несколько выше, чем размер оценки повторности. Как и в случае с повторностью в качестве мерителя рецидива мы избираем коэффициент: при простом рецидиве совокупное наказание должно быть увеличено в 1,2 раза, при опасном рецидиве – в 1,3 раза, при особо опасном – в 1,4 раза. В результате такого влияния рецидива на совокупное наказание мы получаем окончательное наказание. Изложенное нехитрое правило должно быть зафиксировано в уголовном законе: «Для получения окончательного наказания совокупное наказание увеличивается при простом рецидиве в 1,2 раза, при опасном рецидиве – в 1,3 раза, при особо опасном рецидиве – в 1,4 раза». Кому-то покажется необоснованным и строгим такой подход к назначению наказания при имеющейся судимости. Однако в нем нет ничего особенного: вначале назначается совокупное наказание, в котором по определенным правилам учитывается общественная опасность всех ранее совершенных преступлений (в этом реализуется принцип справедливости и неотвратимости наказания); затем учитывается рецидив как характеристика личности, значимая для возникновения множественности преступлений и влияющая на выполнение целей наказания (в этом реализуется индивидуализация наказания). И данный подход не является строгим. Рецидив как фактор, усиливающий наказание, отражен в законодательстве множества стран. Так, согласно § 39 УК Австрии, наказание при рецидиве может быть увеличено наполовину; по ст. 91 УК Республики Сан-Марино при рецидиве судья не может применить наказание минимальной степени, а при повторном рецидиве наказание может быть увеличено на одну степень (т. е. вдвое); ст. 57 УК Японии регламентирует увеличение наказания при рецидиве в пределах удвоенного максимального срока лишения свободы и это при уже отбытом наказании за предыдущее преступление (ст. 56 УК Японии); в ст. 132–8, 132–9, 132–10 УК Франции выставлено жесткое требование удвоения наказания при рецидиве. Этот перечень законодательства стран, регламентирующих жесткое влияние рецидива на наказание можно продолжить. Однако ясно, что общество не может быть свободным и нейтральным по отношению к рецидиву, и государство должно принять все меры для учета влияния рецидива на наказание.