Адвокатская тайна [заметки]

1

Некоторые отрицали возможность какого бы то ни было ограничения и считали, что тайна должна быть сохранена, если это даже грозит целой семье, а может быть и целому поколению. «Он должен молчать. Никаких компромиссов в деле доверия, на котором зиждется вся сущность защиты» (Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. — С. 74).

2

Faustin Helie M. Traite de l'instruction crimineile. — Р. 357.

3

Моllоt. Regles de la ргоfession d'аvосаt. Моllоt здесь приводит слова Жильберта Девуазена.

4

Кони А. Ф. Нравственные начала в уголовном процессе // Журнал Министерства юстиции. — 1902. — № 1. — С. 24.

5

Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. — С. 245.

6

Арсеньев К. К. Заметки о русской адвокатуре. — С. 20.

7

Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. — С. 309.

8

Миттермайер К. Руководство к судебной защите но уголовным делам. — С. 48–49.

9

Бентам И. О судебных доказательствах. С. 272–273.

10

См. Владимиров Л. Е. Реформа уголовной защиты. — С. 301; Полянский Н. Н. Правда и ложь в уголовной защите. — С. 80–82.

11

Это важное добавление опущено у Гессена при описании им этого дела. См.: История русской адвокатуры. Т. 1. — С. 451.

12

Труды СПБ Юридического Общества при СПБ Университете. Т. VI. — 1912. — С. 116.

13

Мы имеем в виду постановление Московского Совета присяжных поверенных от 25 ноября 1904 г. и постановление Петербургского совета присяжных поверенных от 1 декабря 1904 г. «О преобразовании государственного строя». (История русской адвокатуры. Т. I. — С. 402, 401).

14

История ВКП(б). Краткий курс. — С. 204.

15

Ленин. Сочинения. Т. XXII. — С. 217.

16

Сталин. Доклад на XVIII съезде ВКП(б). — С. 55.

17

В журнале «Рабочий суд» было сообщение «Из жизни Петроградской коллегии защитников» о том, что группа левой адвокатуры приступила к работе по систематизации норм профессиональной этики советского адвоката. В этом сообщении указывалось, что, кладя в основание своей работы полное сознание задач адвокатуры, поставленных перед ней советской властью, и учитывая особенности своей профессиональной работы, в отличие от такой работы буржуазной адвокатуры, — группа, однако, принимает целый ряд основных норм этики старой адвокатуры, ценных и в условиях настоящего времени, отчасти перерабатывает их, но, главным образом, ищет новых путей, новой базы для творчества новой жизни. (Рабочий суд. — 1923. — № 10. — С. 44–45).

18

Скерст В. «Границы» профессиональной тайны защитника по духу советского законодательства // Вестник советской юстиции. — 1924. — № 11/21.

19

Фишман Л. Об адвокатской этике // Рабочий суд. — 1924. — № 8–10. В этой статье Фишман писал: «При нынешнем развитии производительных сил и состоянии производственных отношений, ни о какой адвокатской профессиональной тайне, ни о каком сообщении адвокатов сведений, какие не могли бы быть сообщены суду, и речи быть не может».

20

Санчов В. Защитник в уголовном процессе // Рабочий суд. — 1924. — № 8-10.

21

Рубинштейн Л. Г. Уголовный суд РСФСР.

22

Обуховский В. А. Уголовные доказательства в истории советского права.

23

Чельцов-Бебутов М. Советский уголовный процесс. Вып. 11.

24

Строгович М. С. Уголовный процесс. См. также Карницкий Д., Строгович М. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Практическое пособие.

25

Люблинский П. И. О доказательствах в уголовном суде.

26

Полянский Н. Н. Правда и ложь в уголовной защите.

27

Зелькинд П. С. Адвокатская этика // Советская юстиция. — 1940. — № 4. — С. 19.

28

Круглов Т. Адвокатская этика // Советская юстиция. — 1941. — № 4. — С. 9–11.

29

Этика адвоката (без автора) // Советская юстиция. — 1941. — № 11. — С. 16–18.

30

Строгович М. Этика советского адвоката // Советская юстиция. — 1941. - № 13. — С. 9–10.

31

Фойницкий И. Защита в процессе уголовном // Журнал гражданского и уголовного права. — 1885. — Кн. IV. — С. 19.

32

Frydmann. Systematisches Handbuch der Ferteidigung in Straverfahren. — S. 170.

33

Faustin Helie M. Op. cit. Vol. V. § 357; Vol. IV § 582–586.

34

Чельцов-Бебутов М. Указ. соч. — С. 63; П. И. Люблинский. Указ. соч. — С. 35–36; Полянский Н. Н. Указ. соч. — С. 30

35

Марков А. Н. Правила адвокатской профессии в России. — С. 294. Об этом же писал П. В. Макалинский: «Тайна, вверенная защитнику как защитнику во время предварительного следствия не менее священна, чем тайна, вверенная ему после поступления дела в Окружный суд» (Макалинский П. В. С.-Петербургская адвокатура. — С. 423).

36

В случае введения защиты на предварительном следствии адвокатская тайна будет признаваться и на этой стадии процесса, так же как она признается на суде, а между тем если не признать приводимое соображение, то трудно будет обосновать допущение адвокатской тайны в стадии предварительного расследования.

37

Макалинский. Указ. соч. — С. 427

38

Моllоt. Op. cit. Vol. 134.

39

Faustin Helie M. Op. cit. Vol. V. — P. 509.

40

Казаринов М. Г. Судебные речи. — С. 154.

41

Mollot. § 108.

42

Скерст В. Указ. соч. // Вестник советской юстиции. — 1924. — № 11/21.

43

Мамутов // Вестник советской юстиции. — № 11/21. — 1924. — С. 325.

44

Проф. М. Чельцов-Бебутов иначе понимает примечание к ст. 62 УПК УССР. «Это примечание, очевидно, надо понимать только в том смысле, что обязанность защитника не раскрывать доверенного ему обвиняемым отпадает, если обвиняемый по какому либо делу раскроет защитнику свое (или иных лиц) участие в одном из контрреволюционных преступлений, предусмотренных ст. 54-2–1–1 УК». (Чельцов-Бебутов М. Указ. соч. Вып. 3. — С. 132).

45

Труды Юридического Общества при СПБ Университете. — 1912. — Т. 4.

46

Этот взгляд комиссии совпадает с точкой зрения английского права, которое не допускает показаний адвоката по обстоятельствам, составляющим профессиональную тайну, но делает исключение для тех случаев, когда показание дается с согласия обвиняемого.

47

Протокол по докладу А. С. Зарудного // Труды Юридического общества при СПБ Университете. — 1912. — Т. VI. — С. 13–15.

48

Правда, здесь может быть и следующий случай: обвиняемый неправильно рассказывает содержание своей беседы с защитником (вспомним, что Патэк объявлял неправильным утверждение Бартос) и, таким образом, тайна останется нераскрытой, если ее не поведает защитник. Обвиняемый здесь пытается использовать защитника как ширму для сокрытия своей лжи. Вряд ли кто согласится, что в данном случае адвокат должен хранить тайну.

49

Марков А. Н. Правила адвокатской профессии в России. — С. 298.

50

В дисциплинарной практике Президиума Саратовской коллегии адвокатов имел место следующий случай: адвокат был привлечен к ответственности за то, что он небрежно защищал по делу несовершеннолетнего А., обвинявшегося в прогуле по Указу Президиума Верховного Совета СССР от 26 июня 1940 года. А. ушел с работы за 2 часа до окончания рабочего дня и на суде объяснил, что ушел потому, что у него дома больная бабушка. На вопросы суда пояснил, что бабушка хронически больная, врача к ней в тот день не вызывали. Адвокат просил суд о снисходительном приговоре и не пытался путем ходатайств об истребовании необходимых доказательств доказать, что здесь были причины, которые делали уважительным преждевременный уход с работы. В этом небольшом деле адвокат стал обладателем адвокатской тайны: подсудимый рассказал ему, что оставил работу на заводе за 2 часа до срока для того, чтобы пойти в кино, но от суда это скрыл и говорил о болезни бабушки.

51

Ривлин Э. С. Советская адвокатура. — С. 92.

52

Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. — С. 74.

53

Полянский Н. Н. Указ. соч. — С. 66.

54

Карабчевский Н. П. Около правосудия. Как я стал адвокатом.

55

Полянский Н. Н. Указ. соч. — С. 79–8O.

56

Полянский Н. Н. Указ. соч. — С. 70.

57

В фашистской Германии этот вопрос разрешался с позиций, которые вытекают из сущности фашистского, инквизиционного, пыточного процесса и из отрицания моральных начал у фашистов вообще и у их юристов в частности. Шютце выдвигал требование, что каждый защитник, которому обвиняемым будет сделано правдоподобнее признание, должен тотчас же составить протокол и немедленно передать его в суд. Другой фашистский юрист Зак рассуждал так: защитник, узнавший от обвиняемого, что он действительно совершил преступление, не должен отказываться от защиты. «Отказ защитника в таких случаях, — писал Зак, — хотя и означает успокоение личной совести, но его личное успокоение происходит за счет правосудия. Опасность ошибочного приговора, указывал Зак, имеется, как мне кажется, в гораздо большей, мере в том случае, когда принявший на себя сначала защиту адвокат, откажется затем от этой защиты в виду признания своего доверителя. Если он откажется, то обвиняемый обратится к другому защитнику, которому уже не раскроет своей тайны».

Смысл предложения Зак достаточно ясен. Он довольно прозрачно намекает на то, что защитник должен оставаться в процессе в провокационных целях. Обвинительный приговор будет более обеспечен в этом случае, если будет защищать именно этот защитник, а не другой, вновь пришедший в процесс и не знающий секрета. Значит, смысл его пребывания в процессе заключается в том, чтобы содействовать обвинительному приговору, хотя открыто заявить об отказе от защиты Зак считал невозможным. Зак понимал, что его предложение аморально, бессовестно, но он легко находил оправдание для «личной совести».

58

С этой точкой зрения совпадает взгляд Пикара; когда обвиняемый сознается лишь своему защитнику, он должен обсудить значение представленных доказательств, потому что для общественного порядка не так важно наказать виновного, как не допустить обвинение без достаточных данных и доказательств (Picard. Paradoxe sur l'avocat. — 1883. — P. 70).

59

Другое возражение нас здесь не интересует, ибо оно касается иного вопроса: возможности отказа от защиты с согласия обвиняемого, признавшегося защитнику, но не желающего признаться перед судом.

60

Латинск. «Бремя доказательства».

61

Владимиров Л. Учение об уголовных доказательствах. Общая часть. Кн. 1. — 1882. — С. 190.

62

Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М. — 1946. — С. 133.

63

Объяснительная записка к проекту Устава Уголовного судопроизводства. — 1863 — С. 344–345.

64

Здесь следует напомнить, что ст. 569 Устава Уголовного судопроизводства разрешила защитнику иметь свидание с подсудимым наедине.

65

Объяснительная записка к проекту Устава Уголовного судопроизводства Комиссии для пересмотра законоположений по судебной части. Т. II. — 1900. — С. 393.

66

Арсеньев К. К. Судебное следствие. — С. 213–214.

67

Марков А. Н. Правила адвокатской профессии в России. — С. 289.

68

Отчет СПБ Совета присяжных поверенных. — 1902–1903. — С. 126–135.

69

Арсеньев К. К. Заметки о русской адвокатуре. — С. 218.

70

Васьковский Е. В. Организация адвокатуры. Ч. 2.— С. 182.

71

Васьковский Е. В. Основные вопросы адвокатской этики. — С. 33.

72

Отчет Совета присяжных поверенных округа Московской судебной палаты за 1899–1900. — С. 133.

73

Швейцарский Уголовный Кодекс 1937 г. / Пер. Н. С. Лапшиной. — М. — 1941. — С. 69.

74

Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в советском праве. — М. — 1945. — С. 218.

75

Сейчас, когда уголовная ответственность установлена за недоносительство указом Президиума Верховного Совета СССР от 4-го июня 1947 г. «Об уголовной ответственности за хищение государственного и общественного имущества», желательно было бы законодательное регламентирование объема адвокатской тайны.