Адвокатская тайна - [16]

Швейцарский уголовный кодекс 1937 г., введенный в действие с 1 января 1942 года, устанавливает уголовное наказание за нарушение профессиональной тайны (ст. 321). За нарушение профессиональной тайны несут ответственность духовные лица, адвокаты, защитники, нотариусы (долженствующие в силу норм обязательственного права соблюдать тайну), ревизоры, врачи, зубные врачи, аптекари, акушерки, а также вспомогательный персонал, которые выдадут тайну, доверенную им в силу их профессии, или которую они узнали при занятии такой профессией. В законе о нарушении профессиональной тайны содержится указание, что выдача тайны не наказуема, если она совершена с согласия заинтересованного лица или с письменного разрешения, данного по согласию обладателя тайны начальником или наблюдающей властью. В законе также указывается, что остаются в силе постановления союзного и кантонального законодательства об обязанности осведомлять власть и давать свидетельские показания на суде. Уголовный кодекс Швейцарии рассматривает нарушение профессиональной тайны как проступок, преследуемый в порядке частного обвинения по жалобе потерпевшего.[73]

В советском законодательстве охрана адвокатской тайны проводится в процессуальных законах (ст. 61 УПК РСФСР, ст. 62 УПК УССР, ст. 61 УПК БССР и соответствующие статьи УПК других союзных республик).

«Советский уголовно-процессуальный кодекс не допускает вызова в качестве свидетеля лишь защитника по данному делу».[74]

Советское законодательство, признавая адвокатскую тайну, обеспечивает сохранения ее в наиболее отчетливой форме. Как известно, в одних законодательствах тайна ограждается путем разрешения защитнику отказаться от дачи показаний, но не запрещает следователю или суду произвести допрос, если защитник не воспользуется своим правом и не откажется от дачи показания, в других законодательствах запрещается допрос защитника в качестве свидетеля. Советское законодательство обеспечивает адвокатскую тайну путем запрета допроса: если бы защитник пожелал дать показания, закон запрещает принимать такие показания.

Этот запрет допроса имеет, разумеется, в виду те факты и обстоятельства, которые адвокат узнал в качестве защитника. Если возникает необходимость допроса адвоката о тех фактах, которые ему известны не как защитнику обвиняемого и которые не укладываются в понятие адвокатской тайны, то такой адвокат должен быть допрошен в качестве свидетеля и при этом, понятно, не будет участвовать в деле в качестве защитника.

Законодательство не проводит детализации вопроса об адвокатской тайне. Нет детализации в вопросе о субъектах; имеется ли в виду только адвокат, исполняющий обязанности защитника; нет конкретизации в вопросе о содержании, о предмете тайны, о том, что именно входит в понятие тайны, нет также указания о сроке действия запрета по оглашению тайны (здесь большое значение имеет вопрос о начальном моменте появления адвокатской тайны).

Несмотря на отсутствие детализации, следует отметить, что законодательство РСФСР шире ставит вопрос об адвокатской тайне, нежели законодательство УССР. По УПК РСФСР не может допрашиваться в качестве свидетеля защитник по делу, по которому он выполняет таковые обязанности. Понятие выполнения обязанностей может быть истолковано очень широко. Когда лицо, привлеченное к следствию, обратится за юридической помощью к адвокату, за консультацией, сопровождая это обращение просьбой выступить защитником в будущем процессе, то это может быть истолковано, как исполнение обязанностей защитника по делу, ибо закон не делает специальных оговорок о том, что адвокат должен быть признан защитником по делу с того момента, как он допущен или назначен защитником по делу. В УПК УССР говорится, что не может быть допрашиваем в качестве свидетеля защитник обвиняемого по делу, по которому он допущен или назначен к исполнению обязанностей по защите. При наличии прямого указания в законе на то, что запрет допроса относится к защитнику, допущенному или назначенному к исполнению обязанностей по защите, приведенное нами распространительное толкование уже не может иметь места.

В УПК УССР далее указывается, что приводимые правила не распространяются на случаи, когда защитнику становятся известными какие-либо обстоятельства о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 54-2–54–14 УК. На эти преступления адвокатская тайна не распространяется. Путем сопоставления в законодательстве РСФСР ст. 61 УПК и статей уголовного кодекса, устанавливающих наказуемость недоносительства, можно придти к выводу, что такое ограничение предполагается и в законодательстве РСФСР. Большинство авторов так и ставит вопрос, хотя такого категорического указания в законодательстве РСФСР и не имеется.[75]

Переходя в заключение к вопросу о наказуемости нарушения тайны, мы устанавливаем, что в уголовном законодательстве нет статьи, предусматривающей такой деликт, как разглашение профессиональной тайны. Не может быть применена в данном случае статья 121 УК РСФСР, трактующая о разглашении сведений, не подлежащих оглашению, так как она имеет в виду совершение этого деяния должностным лицом.