Предлагаемое издание является переводом весьма известной в Англии и за ее пределами книги Эдуарда Дженкса «The Book of English Law», 1935 г. Как видно из предисловия автора к английскому изданию, книга эта – результат курса публичных лекций, прочитанных для слушателей – неюристов. В ней даны краткая история английского права, теория его источников, очерки судоустройства, судопроизводства, государственного права и, наконец, довольно обширный, занимающий почти половину книги, раздел о гражданском праве Англии.
В настоящем переводе опущены главы I, X, XI и XII оригинала, трактующие о понятии права вообще и о государственном устройстве, т. е. о вопросах, по которым на русском языке имеется много (в том числе и переводных) исследований, более обстоятельно и углубленно освещающих эти проблемы. Вследствие того, что в данный перевод не вошел раздел о государственном устройстве, где описано между прочим (весьма кратко) понятие государственных преступлений, в настоящей книге отсутствует трактовка этих последних[1].
«The Book of English Law» отражает состояние английского права на 1935 г.[2]. Это единственный в современной английской литературе опыт изложения основных начал всего действующего английского права в целом. Эдуард Дженкс – автор многочисленных исследований по теории и истории «общего права» в различных его областях, член Британской Академии и многих зарубежных научных обществ. На нега ссылаются в британском суде, как на признанный авторитет. Оригинал данной книги снабжен предисловием Аткина – члена судебного присутствия Палаты лордов, что придает суждениям, изложенным в ней, несколько даже официозный характер.
Но если ознакомление с основами английского права в изложении проф. Дженкса представляет несомненный интерес, как компетентное свидетельство о том, какие нормы права ныне действуют в Англии и фактически применяются судами, то оценки, которые дает автор институтам действующего английского права, не могут не вызвать самой решительной критики.
Многие из оценок Дженкса неприемлемы даже для прогрессивно мыслящих людей за рубежом.
Как известно, основным источником английского права до сих пор является не закон, а судебная практика в форме прецедента. Проф. Оксфордского университета Гутхарт (Goodhart) в своей статье «Precedent in English and Continental Law», опубликованной в Law Quarterly Review 1934, vol. I, p. 40–65, отмечает господствующую в Англии точку зрения, согласно которой система общего права, система прецедентов является показателем превосходства английского права. Это убеждение укоренилось настолько, что если какой-либо континентальный юрист не только не позавидует английской теории прецедентов, но укажет на нее, как на слабое место в системе английского права, то это будет воспринято, как оскорбление.
Проф. Дженкс должен быть отнесен к числу приверженцев общего права и прецедентов, не допускающих даже мысли о какой-либо порочности этой системы. Он говорит о «великой доктрине прецедента» (стр. 30). Он считает, что создавая прецеденты, британский суд не творит право, а только «разъясняет» уже существенную норму (стр. 30) – точка зрения, защищавшаяся в свое время Блэкстоном, но давно разоблаченная Бентамом и Остином как фикция. Проф. Дженкс отвергает упрек в том, что система прецедентов несет в себе элементы произвола со стороны суда. По его мнению, она «напротив проявляет склонность к негибкости и устойчивости, потому что она ограничивает себя, во всяком случае формально, провозглашением существующего права, вместо того чтобы создавать новое. Она представляет начало порядка или единообразия, которое является одной из основных концепций права» (стр. 32).
Но упомянутое выше исследование проф. Гутхарта приводит к иным оценкам.
В свое время Бентам характеризовал британскую систему прецедентов как заговор юристов против народа, ибо судьи и адвокаты, говорит он, прямо заинтересованы в том, чтобы право было по возможности нерациональным. Приводя соответственные выдержки из Бентама, Гутхарт, со своей стороны, хотя и считает такую характеристику чрезмерно «страстной», но он признает, что британская система совершенно исключает влияние на судопроизводство неюристов. Вместе с тем он указывает, что система прецедентов играет весьма важную роль в формировании образа мыслей юриста «общего права»: изучающий имеет дело не с общими началами, а с частными положениями, которые наслаивались в течение многих столетий. «В результате развивается пристрастие к форме и консервативный образ мыслей».
Так описывает Гутхарт процесс формирования судьи, адвоката, признанных творить и применять право в условиях, когда неюрист не может оказать какого-либо влияния на этот процесс. «Благодаря системе судебных прецедентов, – заключает Гутхарт, – английский судья становится рабом прошлого и деспотом будущего – судьей, связанным решениями своих предшественников и связующим в свою очередь грядущие поколения». И «нечего удивляться, когда часто слышатся жалобы на то, что мертвая рука прошлого лежит тяжелым грузом на английском праве».
