Закат Европы - [29]

Таким образом, в случае греческого и римского права недостаточно учитывается тот факт, что речь должна идти не об их параллельном, но о последовательном существовании. Римское право младше; оно предполагает существование других совокупностей права с их длительным опытом*, само же оно разрабатывалось поздно и весьма стремительно — под впечатлением образца. Существенно то, что расцвет стоической философии, оказавшей глубокое воздействие на правовое мышление, состоялся после расцвета в формировании греческого права и до формирования права римского.

14

Однако оформление это произошло в мышлении людей в высшей степени неисторических. Вследствие этого античное право — от начала и до конца право повседневности, даже мгновения. По своей идее оно создается в каждом отдельном случае и на данный случай, с завершением последнего перестает быть правом. Допустить его значимость также и по отношению к будущему противоречило бы античному чувству современности.

Вступая на год в должность, римский претор издает эдикт, где он сообщает правовые нормы, в соответствии с которыми предполагает действовать, однако его преемника это никоим образом не связывает. И даже ограничение действующего права одним годом не отражает его фактическую продолжительность. Напротив, претор (а именно со времени издания lex Aebutia89) в каждом отдельном случае формулирует конкретную правовую норму под

* Иногда бывает еще возможно установить «зависимость» античного права от египетского: крупный торговец Солон заимствовал в своем аттическом правовом творчестве из египетского законодательства определения относительно долгового рабства, обязательственного права, тунеядства и безработицы; см. Диодор I 77, 79,94.

63

тот приговор, который должны вынести присяжные90, и в соответствии с этой нормой должен быть вынесен именно этот приговор и никакой другой. Тем самым претор создает «современное право» в строжайшем смысле этого слова — безо всякой длительности*.

Гениальная в подлинном смысле слова германская черта в английском праве — правотворческая власть судьи — лишь кажется схожей с античной практикой, по смыслу же она совершенно от нее отлична и именно потому так хорошо годится на то, чтобы камуфлировать глубокую пропасть между античным и западным правом. Английский судья применяет право, которое обладает по идее вечной значимостью. Уже само применение существующего закона в судопроизводстве, в распорядке которого только и проявляется цель закона, он может корректировать по собственному усмотрению посредством своих «Rules», предписаний для исполнения, не имеющих ничего общего с упомянутой преторской письменной формулой. Если же в каком-либо случае в отношении конкретных фактов он обнаруживает пробел в действующем праве, он уполномочен тут же его заполнить и таким образом прямо по ходу процесса создать новое право, которое (предполагая его одобрение судейским сословием во вполне определенных формах) впредь принадлежит к неизменному правовому арсеналу. Но именно это-то в высшей степени неантично. Лишь потому, что течение общественной жизни внутри одного периода остается во многом неизменным, так что наиважнейшие правовые ситуации то и дело повторяются, в Риме постепенно формируется запас формул, который в опытном порядке (но не потому, что он наделен силой, распространяющейся на будущее) неизменно устанавливается вновь, однако в некоторой степени постоянно порождается заново. И вот совокупность этих формул, вовсе не система, но собрание, образует «право», как оно содержится в позднейшем преторском эдиктовом законодательстве, существенные части которого один претор из соображений целесообразности перенимает у другого.

Поэтому «опыт» означает для античного правового мышления нечто иное, нежели для нас: не обзорный взгляд на слитную, лишенную пробелов массу законов, предусматривающую все возможные случаи и практику их применения, но знание, что ситуации определенных приговоров то и дело возникают вновь, почему и возможно обойтись без образования для них всякий раз нового права.

Так что подлинно античная форма, в которой медленно собирается законодательный материал, — это происходящее почти что само собой суммирование отдельных ro^oi, leges, edicta92, как во

• L. Wenger, Das Recht der Griechen und Romer, S. 166 f.

•

• 64

времена преторского должностного права в Риме. Все так называемые законодательства Солона, Харонда, XII таблиц есть не что иное, как оказавшиеся пригодными к использованию случайные собрания таких эдиктов. Право Гортины, относящееся приблизительно к тому же времени, что и XII таблиц, представляет собой группу новелл к более старому собранию. Вновь основанный город тут же обзаводился таким собранием, во многом весьма дилетантским. Вот и Аристофан высмеивает в «Птицах»93 бойких законотворцев. И нигде нет речи о системе, еще меньше — о намерении тем самым установить право на длительное время.

На Западе, в разительнейшей противоположности этому, существует тенденция сводить с самого начала весь живой правовой материал в навсегда упорядоченный и исчерпывающе обобщающий кодекс, в котором всякий вообще мыслимый в будущем случай будет решен заранее94. Все западное право несет на себе отпечаток будущего, все античное — отпечаток мгновения.