Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления - [10]
Существование «практических» пробелов многие юристы усматривают в противоречиях, существующих «между правом как общественным поведением (human behavior) и правом на словах, на бумаге»[56]. К. Канарис — сторонник естественно-правовой доктрины — пишет, что «как показывает само слово пробел, оно включает в себя идею неполноты. Но неполнота становится пробелом, если она вызывает позитивное чувство неудовлетворенности и неодобрения»[57].
Признают фактическое существование «практических пробелов» и позитивисты, когда заявляют, что судья может объявлять имеющиеся нормы как неподходящие, или по другим причинам определять, что дело не может быть решено путем применения норм «позитивного» права[58]. Итальянский позитивист А. Конте недвусмысленно определяет такой пробел как несоответствие имеющейся нормы идее, идеологии того, кто ее применяет[59].
Впрочем, есть и те, кто отрицает существование практических пробелов», полагая, что они не имеют ничего общего с действительными пробелами. Так, например, Е. Крингс допускает возможность обнаружения пробелов только в связи с существующими нормативными актами, называя их «внутренними» пробелами. Он считает, что о «внутренних» пробелах возможно говорить лишь в тех случаях, когда: 1) закон использует термины, которым нет точного определения; 2) закон неточен, неясен, двусмысленней; 3) когда закон не уточняет отдельные элементы системы, без которых он не может нормально действовать[60]. Такое понимание пробела означает, что автор предполагает возможность его установления исключительно в рамках действующего закона.
Иногда как пробел «письменного» права определяется старение его норм, несоответствие их современным условиям, их моральную непригодность с точки зрения «общественных стандартов»[61]. «В умах судей, отмечает А. Росс, — может существовать простор для пробела в особенности тогда, когда старые, установленные нормы могут выйти из употребления, т.к. они больше не соответствуют изменившимся условиям и идеям»[62].
В целом, пробел, по мнению зарубежных правоведов, может быть либо техническим — отсутствие нормы, либо практическим — наличие нормы, которую судья рассматривает, но отвергает по причине ее несоответствия понятию судьи о справедливости, морали, нравов и т.п.
Решение проблемы пробелов зарубежными теоретиками права находится в непосредственной связи с пониманием ими права. По мнению некоторых юристов, современная доктрина толкует право более расширительно, чем закон. Так, например, Ф. Ферре утверждает: «Право = закон + обычай + юриспруденция + юридическая практика... »[63].
И если, исходя из такого понимания, законы и законодательный порядок рассматриваются как система, отличающаяся возможной неполнотой, несовершенством, существованием в ней многочисленных пробелов, то право презюмируется полным, совершенным, всеобъемлющим, способным предоставить основание для решения всех без исключения ситуаций, возникающих в реальной жизни.
«Существует заметный контраст, — отмечает Г. Тедески, — между данной правовой системой в ее строгом смысле, когда само собой разумеется ее неполнота или дефектность, и этой же системой, взятой в единстве с ее дополнительными источниками»[64].
Возможность существования пробелов большинство зарубежных юристов допускают исключительно лишь в одной нормативной системе — системе «письменного» права. Они утверждают о наличии пробелов в нормативных актах, но не в правовом порядке. «Нельзя путать право с письменным законом, — утверждает, например, Р. Саватье. В письменном праве пробелы неизбежны. Право же не может иметь пробелов»[65].
Следует отметить, что эта позиция разделяется как представителями континентальной, так и англосаксонской системы права. Определенным отличием является то, что отсутствие основания для решения дел последние устанавливают не только из существующих нормативных актов, но и из имеющихся прецедентов. Совпадение позиций по данному вопросу можно рассматривать в контексте сближения правовых систем. Как отмечается в литературе по теории права, в XX веке в континентальной системе права произошла эволюция подхода, согласно которому суд рассматривается исключительно как орган применения норм права, но не орган правотворчества. В ходе этой эволюции судебная практика также стала рассматриваться как источник права[66].
Изложенный подход разделялся и некоторыми представителями русской дореволюционной правовой мысли. Так, например, П.И. Люблинский, критикуя отождествление права и закона, писал: «Правосознание гораздо глубже проникает в жизнь и отношения людей, чем положительный закон... Здесь можно говорить о действии «неофициального права», в частности о «неофициальном интуитивном праве», развивающемся в общежитии незаметно и независимо от воздействия государственной власти»[67].
В этой связи неизбежно возникает вопрос: если «право» и «закон» — понятия не совпадающие, то, возможно, самостоятельное содержание имеют и понятия «пробел в праве» и «пробел в законе»?
В.В. Лазарев, также полагающий, что существует право, которое «... пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел»
