Понятие политического - [66]
Такое доверие остается предпосылкой любой конституции, которая придает правовому государству форму государства законодательного. В противном случае государство законодательства превратилось бы в несколько усложненный абсолютизм, требование безграничного послушания вылилось бы в явное насилие, а честный отказ от права на сопротивление стал бы безответственной глупостью. Если понятие закона лишено всякой содержательной связи с разумом и справедливостью, если при этом государство законодательства сохраняет за собой то специфическое понятие легальности, при котором все величие и достоинство государства усматривается только в законе, тогда — в силу «господства закона» — парламент и другие инстанции, принимающие участие в законодательной процедуре, могут вполне легально обосновать всякое постановление, всякое повеление, любую предпринятую меру, любой приказ, отданный офицеру или солдату, любую конкретную инструкцию судье. В таком случае «чисто формальное» превращается в пустое слово, в ярлык, на котором написано «закон», а связь с подлинным правовым государством утрачивается. Все достоинство и величие закона зависит прямо и исключительно (т. е. в непосредственном позитивноправовом значении и действии) от этой веры в справедливость и разум самого законодателя и всех инстанций, участвующих в законодательной процедуре. Все правовые гарантии, любая защита от злоупотреблений коренятся в личности всемогущего законодателя или в своеобразии законодательной процедуры. Если это не полная бессмыслица и чистый произвол, тогда все это должно быть пронизано тем доверием, благодаря которому только и достигается соответствие права формальному закону. Такая система легальности ни в коем случае не произвольна. Произвольное, беспредпосылочное отождествление права с результатом какой- нибудь формальной процедуры было бы именно произвольным и не более того, т. е. представляло бы собой слепое подчинение чистому решению тех инстанций, которым вверено законодательство (т. е. решению, лишенному содержательной связи с правом и справедливостью), и являлось бы произвольным, бес- предпосылочным отказом от всякого сопротивления. Это было бы sic volo sic jubeo* в своей самой наивной форме, и понять это можно только в контексте психологии — как рудимент какого- то суеверия или остатки более ранней религии закона, еще не утратившей своего исконного содержания. Это можно назвать «позитивизмом», равно как всякую форму децизионизма можно тоже охарактеризовать как позитивизм, с той, однако разницей, что сегодня на этот счет уже нельзя обманываться: упомянутый беспредпосылочный формализм — это чисто политически мотивированное требование подчиниться, вместе с таким же сугубо политически мотивированным отрицанием всякого права на сопротивление.
Немецкое довоенное учение о государстве всегда наряду с формальным понятием закона признавало и его материальное понятие. «Без материального понятия закона, — говорит Аншютц, — в теории и практике никак не обойтись, и без него же не понять и не объяснить прусскую конституцию».[269] Поэтому материально определенные признаки закона тоже признаются. Закон, понимаемый в материальном смысле, — это правовая норма или правовое положение, определение того, «что по праву должно быть для каждого». Принято считать, что закон в его формальном смысле естественным образом содержит «материальное» правовое положение и отличается от простого распоряжения. Кроме того, признаваемое в господствующем учении о праве требование санкции (как повеления, связываемого с законом, понимаемым как правовая норма) показывает, что различие между нормой и конкретным распоряжением, между законом и предпринимаемой мерой было еще живо. «Всякий закон состоит из двух частей: одна содержит установленное правило, другая — повеление его осуществить, распоряжение исполнить» (Лабанд). Однако эту связь правовой нормы и закона не устанавливали в государственно-правовом определении закона, которое четко отграничивало закон — как некое всеобщее, надолго установленное правило — от простого распоряжения или одной лишь предпринимаемой меры. Наряду с этим понятием появилось и другое, качественно иное представление о законе, которое, однако, тоже (и лишь потому, что оно не было «формальным») называлось «законом в материальном смысле», а именно закон как «посягательство на свободу и собственность гражданина». Это становится понятным лишь с учетом ситуации XIX в., когда государство противопоставляется обществу, правительство — народному представительству, чиновник, занятый на государственной службе (и подчиненный «особому отношению власти») — свободному гражданину, и, в конечном счете, это противопоставление основывается на всеобщем гражданскоправовом отличии свободной (принципиально неограниченной) области частной жизни от законодательно заранее уже нормированного (и потому принципиально ограниченного и определяемого) государственного властного полномочия. Дальнейшее, вытекающее отсюда различие — это различие между законом или правовым распоряжением как «посягательством на свободу и собственность гражданина» и административным распоряжением, которое не посягает на свободу, но представляет собой процесс, протекающий лишь «внутри организма осуществляющейся власти» (Аншютц).
