Понятие политического - [67]

Определение закона как «посягательства на свободу и собственность» имело, конечно же, лишь полемический и политический смысл и было направлено против исполнительных органов авторитарного государства, т. е. против королевского правительства, его армии и чиновничества. С абстрактно-логической точки зрения, противопоставлять два совершенно несовместимых друг с другом критерия закона (право и вмешательство!) как «материальные» критериям «формальным» было не слишком изящно, но в конкретной внутриполитической ситуации XIX в. это было понятно сразу и без оговорок. С другой стороны, господствующее учение, несмотря на оба «материальных» понятия закона, наделяло законодательную процедуру способностью законодательно сообразовываться с любым конкретным волевым решением, которое уже не было законом в материальном смысле, т. е. больше не имело ничего общего ни с одним из его материальных определений, и это только запутывало понятие государства законодательства. В результате все то государственно-правовое достоинство закона, которое проистекало только из первого материального его понятия (закон = правовая норма) и озаряло своим светом формальную законодательную процедуру, лишалось связи со своим началом и истоком: его материальная связь с правом прерывалась. Одновременно упразднялась и мысль о защите и гарантиях, выраженная во втором понятии закона (посягательство на свободу и собственность гражданина) — упразднялась в пользу законодателя, а точнее говоря, в пользу лишь формального, чисто политического понятия закона, лишенного всякой связи с правом и справедливостью. В итоге закону больше не надо быть общим (одинаково трактующим одинаковое) и длительным установлением, наполненным вполне определенным и прозрачным содержанием; приступая к законодательной процедуре, законодатель может делать все, что хочет: эта процедура всегда есть «закон», и она всегда создает «право». Открывается путь к выработке совершенно «нейтрального», лишенного всякого содержания, формалистическо-функционалистского представления о легальности. Если в административном праве при вынесении постановления (в противоположность распоряжению) строго придерживались момента общезначимости, считая его вполне понятным и даже необходимым, если здесь же признавались определенные признаки нормы (определяемое содержание, пропорциональность, равенство), то по отношению к закону в правовом государстве, где все это имело гораздо большее значение, оно трактовалось как ненужное теоретизирование, не знающее «четких ограничений».

До тех пор пока в государстве все было тихо и спокойно, пока доверие к инстанциям, принимающим участие в законодательстве, и к их взаимодействию оставалось нерушимым, в теоретические неясности никто, конечно же, не вникал. Когда дуализм государства и общества упразднен (а вместе с ним и дуалистические структуры конституционной монархии), когда — как следствие демократического развития — воля государства и воля народа становятся тождественными, этому же следствию соответствует и тот факт, что всякое выражение народной воли называется «законом» и наделяется тем достоинством и величием, которые подобают понятию закона в силу его связи с правом и справедливостью. В условиях демократии закон — это имеющаяся на данный момент воля имеющегося на данный момент народа, т. е. в действительности — воля голосующего большинства: lex est, quod populus jubet.[270][271][272] В результате различие между нормой и повелением, разумом и волей, между ratio и voluntas, которое лежит в основе парламентского государства законодательства с характерным для него различением закона и его применения, снова исчезает в «формальном» понятии закона, создавая угрозу парламентской системе легальности. Однако при последовательной демократии такая ситуация вполне приемлема по другим причинам. Ведь согласно демократической предпосылке народ, единый в самом себе, наделен всеми свойствами, которые гарантируют справедливость и разумность выраженной им воли. Никакая демократия не существует без предпосылки, согласно которой народ добр и вследствие этого его воли достаточно. Il suffit qu'il veut.* В парламентской демократии воля парламента отождествляется с волей народа. Здесь решение простого парламентского большинства может быть правом и законом — до тех пор, пока предполагается, что это решение обладает упомянутыми качествами, присущими воле народа. Здесь «формальное» понятие закона тоже допустимо и приемлемо, но такая формальность не произвольна: она целиком связана с верой в то, что решение парламентского большинства согласуется с единой волей народа. Поэтому, говоря о французских конституционных законах 1875 г. и французской же парламентской демократии, выдающийся знаток французского государственного права Карре де Мальберг смог не так давно заявить, что все объективные признаки понятия закона (например, всеобщий характер какого-нибудь положения или его длительность) можно отвергнуть, потому что воля парламента напрямую является волей народа-суверена, т. е. представляет собой само всеобщее волеизъявление как таковое.1 Такова характерная формула парламентской демократии. Сегодня на практике это прежде всего