Понятие политического - [64]
Здесь не следует говорить о «правовом государстве». Как государство законодательства, так и государство юрисдикции могут без особого труда выдавать себя за правовое государство, но то же самое может делать всякое государство правления, а также любое государство администрации, если они на самом деле считают себя призванными к соблюдению права, к замене устаревшего права на более новое и прежде всего к созданию той нормальной ситуации, когда всякий нормативизм перестает быть обманом. Фраза «правовое государство» так же многозначна, как и само слово «право» — в нем столько же смыслов, сколько его в тех организациях, которые обозначаются термином «государство». Существует феодальное, сословное, буржуазное, национальное, социальное правовое государство, и точно так же правовым можно назвать государство, которое выводит право из природы, разума или истории. Понятно, что пропагандисты и адвокаты самого разного толка охотно пользуются этим словом, чтобы оклеветать противника, заявив, что он — враг правового государства. К такому правовому государству и понятию права подходит следующая пословица: «Лишь то назваться может правом, что мне и кумовьям по нраву». Когда речь заходит о теоретическом рассмотрении природы государства и конституции, прежде всего необходимо, проводя различие между упомянутыми видами государства (государство законодательства, юрисдикции, администрации, правления), выявить те отличительные признаки, с помощью которых можно четче и яснее определить конкретное своеобразие системы легальности и ее современное состояние.
І.СИСТЕМА ЛЕГАЛЬНОСТИ ПАРЛАМЕНТСКОГО ГОСУДАРСТВА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Государство законодательства и понятие закона
Государство конституционной монархии, существовавшее в XIX в., было государством законодательства. В широком смысле и как раз в самом решающем пункте, а именно в своем понимании закона, оно даже было парламентским государством законодательства. С формальной точки зрения законом считалось лишь то решение, которое принималось при участии народных представителей. Такие формальные понятия конституционного права по существу являются политическими понятиями, и потому решающая победа народного представительства заключалась в том, что право предстало в форме закона, позитивное право в существенных моментах было правом закона и к закону же со всей концептуальной непреложностью принадлежало решение, принятое народным представительством. Хотя принято считать, что под законом понимается «всякая правовая норма», и потому обычное право тоже считается позитивным правом, однако обычное право воспринимается лишь как простое право, которое может быть упразднено или заблокировано одним росчерком пера законодателя, причем в такой ситуации законодатель почти всегда оказывается проворнее. Кроме того, в некоторых особо важных областях правовой жизни, например, в уголовном праве, а также в конституционном и административном праве допустимость обращения к обычному праву довольно сильно оспаривается. С практической точки зрения признание обычного права всегда означает некоторую оговорку, которая не в пользу законодателя. Поэтому там, где начинают бояться, что обычное право в какой-то мере подорвет доверие к законодателю, обращение
к такому праву не допускается. Нельзя забывать, что в исторической правовой школе немецкая теория обычного права заявила о себе до 1848 г., т. е. в ту пору ее полемическо-политический смысл определялся противостоянием законодательному праву князя, наделенного абсолютной властью. Что касается государственно-организационных последствий, то признание обычного права всегда ведет к ограничению парламентских функций законодателя в пользу других инстанций и, конечно же, прежде всего в пользу правосудия. То же самое имеет силу и по отношению к любым конструкциям «понятийно необходимого» содержания, которое в силу этой необходимости тоже оказывается принудительным для законодателя. В этой связи хорошим примером является статья Фр. Эйзеле, появившаяся в 1885 г. «Необязательное содержание закона».[263] Мы благодарим Г. Гуссерля, который снова обратил на нее внимание. Другой пример — позиция имперского верховного суда, которую он сегодня занимает в вопросе о назначении должностных лиц. Согласно этой позиции, облачение начальственными полномочиями должно само по себе, без формальной процедуры назначения, в силу одного только «внутреннего существа вопроса» подтверждать компетентность претендента, потому что противоположная точка зрения была бы «абсурдом», а законодатель просто не может предписать ничего «в правовом отношении невозможного и неосуществимого».
